Дължимост на суми за реално потребена електроенергия при манипулиран електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 51

София, 25.03.2022г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Гражданска колегия, Четвърто отделение, в публично съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АЛБЕНА БОНЕВА

ЧЛЕНОВЕ: БОЯН ЦОНЕВ

МАРИЯ ХРИСТОВА

при участието на секретаря Ани Давидова, като изслуша докладваното от съдията М.Христова г.д. № 4170 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.295 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „Е.– П.П.“ АД, населено място, чрез адвокат Банков, срещу въззивното решение на Варненски окръжен съд №1215/12.07.2021г. по в.г.д.№507/2021г.

Касационното обжалване е допуснато с определение №60854/23.12.2021г. по следния въпрос, уточнен от настоящата касационна инстанция (т. 1, изр. 3 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС), както следва: какви са задълженията на въззивния съд в производството по чл. 294 ГПК, при връщане на делото за ново разглеждане от ВКС с указания да се произнесе по иск с различна правна квалификация.

Съставът на Върховния касационен съд дава следното разрешение по правния въпрос, за чието разглеждане е допуснато касационно обжалване:

Съгласно разясненията дадени в т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция квалификация на предявения иск е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, той следва служебно, без да е сезиран с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на материалния закон по спора. В ъззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и в съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, а дължи даване на указания на страните относно релевантните факти, разпределението на доказателствената тежест и за необходимостта да ангажират съответни доказателства /чл. 146, ал. 1 и 2 ГПК/.

Тези разрешения са приложими и в хипотезата на чл. 293, ал. 3 ГПК, при отменено въззивното решение поради необходимост от извършване на нови съдопроизводствени действия и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане дадените в отменителното решение указания относно тълкуването и прилагането на закона, дължимите процесуални действия, които съдът следва да извърши, както и за приложимия материален закон и правната квалификация на иска са задължителни за въззивната инстанция. В този случай, при посочена от касационната инстанция различна правна квалификация, въззивният съд е длъжен да осигури изпълнението на основната функция на доклада, като посочи на страните приложимата материално правна норма, подлежащите на установяване релевантни факти, както и да укаже и им предостави възможност да ангажират доказателства.

По касационните оплаквания:

В жалбата „Е. – П.П.“ АД излага доводи за неправилност на решението и постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че при новото разглеждане на делото съдът не е изготвил нов доклад, нито е разпределил доказателствената тежест в процеса по приложение на посочената от ВКС правна норма на чл.183 от ЗЗД, което е довело до неправилност на решението. На касатора не е указано, че следва да докаже, че към момента на монтажа на СТИ на обекта показанията по всички тарифи са били нулеви, както и към кой момент е било извършено вмешателството, респ. е започнало да се натрупва ел.енергия в скрития регистър. Приемането за недоказани на обстоятелства, за които липсват указания за необходимост от събиране на доказателства обуславя незаконосъобразност на решението. При нарушаване на правилата за разглеждане на делото въззивният съд не е ценил представените към исковата молба писмени доказателства и е отказал събиране на други, като преклудирани, въпреки липса на указания по чл.146 от ГПК. В решението липсват и мотиви за неприемане на заключението до допуснатата при повторното разглеждане на делото експертиза. Претендира отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на друго, с което искът да бъде отхвърлен като неоснователен. Направил е искане присъждане на разноски, както и възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Ответникът по жалбата В. Б. В. с писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 от ГПК, чрез адвокат С., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че по делото липсват събрани доказателства за факта на доставка на процесното количество електроенергия по смисъла на чл.187, ал.1 от ЗЗД. Липсата на доказателства за посочения факт, води до липса на пълно и главно доказване на дължимостта на исковата сума като реално потребена енергия. Неоснователни са възраженията за допуснати от въззивната инстанция процесуални нарушения, тъй като такива възражения не са били повдигани в подадената въззивна жалба. Исканите и представените от въззивника доказателства са били преклудирани. По същество моли за отхвърляне на жалбата. Претендира присъждане на направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност за договореното и заплатено от касатора адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание „Е. – П. П.“ АД, чрез адвокат Г., поддържа жалбата. По същество моли същата да бъде уважена, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски пред всички инстанции.

В съдебно заседание В. Б. В., редовно призован не се явява и не се представлява.

За да се произнесе по спора, съдът взе предвид следното:

С атакуваното решение, постановено при повторното разглеждане на делото, Варненски окръжен съд е потвърдил решението на първостепенния Районен съд Варна, с което на основание чл.124, ал.1 от ГПК е прието за установено в отношенията между страните, че В. Б. В. не дължи на „Е. – П.П.“ АД сумата от 8 763, 94лв., представляваща корекция на консумирана електроенергия за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г. по отношение на обект [населено място], м.“Вилите“ №2678 – УПИ 96504, с клиентски № и абонатен № , за която сума е издадена фактура №/17.04.2019г. В полза на В. Б. В. са присъдени направените по делото разноски.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че по делото са надлежно установени следните обстоятелства: 1/ Ищецът е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, е присъединен към електропреносната мрежа; 2/ С КП за техническа проверка №1104244/21.12.2017г., на посочената дата, при проверка на СТИ с клиент В. Б. В., обслужващо клиентски № и абонатен № , на обект населено място, м.“В.“ №2678 – УПИ 96504, служители на „Е. – П.М.“ АД са констатирали следните показания по тарифите: 1.8.1 – 0048728; 1.8.2 – 0096035; 1.8.3 – 0052515; 1.8.4 . 000000; 1.8.5 – 0197269. СТИ с фабричен №114120946798068 е демонтирано и изпратено за експертиза в БИМ, а на негово място е монтирано изправно СТИ; 3/ В КП от метрологична експертиза на СТИ №925/04.04.2019г. – АУ-Е-000029-76194/22.12.2017г. на БИМ, Регионален отдел – В., е посочено, че не са установени механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера. В експертизата е отбелязано, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера изразяваща се в наличие на преминала енергия на тарифа Т3 – 0052515,5 кВТч., поради което е направен извод, че електромерът не съответства на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерване на електроенергия. 4/ На абоната, на адреса на потребление е съставена корекция на сметката на потребената ел.енергия в размер на 52515 кВТч, за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г., както следва: 12251 кВТч за периода 22.12.2016г. – 06.04.2017г.; 12230 кВТч за периода 07.04.2017г. до 30.06.2017г. и 25034 кВТч за периода 01.07.2017г. до 21.12.2017г. Като основание за корекцията е посочен софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия. 5/ Въз основа на корекцията е издадена фактура №/17.04.2019г. на стойност 8 763,94лв. за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г. 6/ От заключението по допуснатата пред първостепенния съд съдебно – техническа експертиза, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че към момента на проверката електромерът в имота на ищеца е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Извършеното неправомерно претарифиране по отделните регистри на СТИ е с цел неотчитане в пълен обем на енергията по двата видими регистъра – 1.8.1 и 1.8.2, т.е софтуерното въздействие, следствие на човешка намеса, цели да се пренасочат показания от видимите регистри към скрития такъв – 1.8.3. Установява се, че електромерът е отчел цялото количество на потребена енергия от 52515 кВТч и че отчитането му по този начин може да е резултат единствено от човека намеса. Според заключението СТИ не е включен в системата за дистанционен отчет и не може да се определи с точност началната дата на въздействието. В заключението е посочено още, че след проверка на показанията на СТИ е извършена подмяната му с нов електромер при посочени нулеви показания за дневна и нощна тарифа. 7/ При новото разглеждане на делото е допусната съдебно – техническа експертиза, съобразно указанията на ВКС, от заключението по която, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че електроенергията натрупана в регистър 1.8.3 е преминала през процесния електромер. Няма данни за вмешателство в измервателната система, към която е било включено СТИ. В конкретния случай вмешателството представлява софтуерна манипулация, състояща се в пре - програмиране на време – интервалите на тарифните зони на СТИ, като е включена нормално неизползвана тарифа – 1.8.3, където да се натрупва потребената ел.енергия в определени времеви интервали от денонощието. Установено е несъответствие на програмираните параметри на СТИ, с тези водещи се в базата данни на ответника – касатор, което е довело до не отчитане, респ. не инкасиране на част от потребената енергия в процесния обект. Последната е натрупана в не визуализираният регистър 1.8.3. В заключението е посочено още, че електромерите на битовите абонати са настроени от производителя да натрупват потребената енергия в две партиди: нощна Т1 в регистър 1.8.1 за часовете от 22 часа до 6 часа сутринта и дневна – Т2 в регистър 1.8.2 в останалата част на денонощието. В конкретния случай, при прочитане на данните от електромера в БИМ, е установено натрупано количество ел.енергия в невизуализирания сектор – 1.8.3 в размер на 52525,5 кВТч., което е възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, при въвеждане на съответна парола за достъп. Софтуерното въздействие е осъществено след монтиране на СТИ, т.е от 2012г. до датата на демонтажа му – 21.12.2017г. Установената енергия в регистър 1.8.3 е преминала през електромера. Натрупването ѝ е започнало след софтуерно вмешателство. Външна намеса в тарифната система на електромера е възможна чрез произволен софтуер, който осъществява комуникация по протокол IEC 62056-21 и се легитимира пред вътрешния софтуер с определена парола за достъп до настройките на СТИ. При промяна в тарифната схема на електромера е налице промяна в техническите му характеристики, които засягат потребителските параметри на СТИ, но не са свързани с метрологичните такива и устройството запазва точността си на измерване. В заключението е посочено още, че математическите изчисления по корекционната процедура са аритметично точни. Общо за целия период левовата равностойност на получената ел.енергия за доплащане от 52 515 кВТч за битови абонати е 8 763,94лв., която е начислена с процесната фактура. Установява се още, че доколкото процесното СТИ е проектирано за три фази по 230 V и по 120 A ток на фаза, то при пълно натоварване може да достави мощност от 3 х 27,6 kW. Поради ограничението от 63А на инсталация в обекта, реално могат да бъдат доставяни 3 х 14 kW. Според вещите лица в документите по делото не се съдържат данни за това кога е монтиран електромера и какво е било съдържанието на тарифните му регистри към посочената дата. Поради липса на данни кога е монтиран процесния електромер на процесния обект, кога и дали му е била извършена изискуемата последваща проверка, която да удостовери съответствието му с техническите характеристики, не може да се определи със сигурност кога е могло да бъде извършено софтуерното въздействие, респ. кога е могло да започне натрупването на установената в тарифен план 1.8.3 електроенергия.

Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът е направил извод, че по делото е установено наличието на сключен договор за покупко-продажба и доставка на ел.енергия. Спорен е въпросът за наличие на основание за начисляване на процесната сума. Съдът е приел, че след отмяната на ПИКЕЕ от 2013г. с решения на ВАС по адм.д.№2385/2016г., в сила от 14.02.2017г. и адм.д.№3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., действие са запазили само разпоредбите на чл.48, 49, 50 и 51 от тях. Приел е, че въпреки че към процесния период на извършване на проверката действащите норми на ПИКЕЕ не изпълняват функциите, които нормата на чл.86, ал.1, т.6 от ЗЕ /действаща към 2017г./ им възлага, съобразно указанията на ВКС, при липсата на специална уредба приложение следва да намерят нормите на чл.183 от ЗЗД. Съгласно последната, в тежест на ответника – продавач е да установи, че е доставил на ищеца – купувач стоката, предмет на продажбата. В тежест на последния е да установи, че е заплатил цената. Съдът е приел, че в рамките на проведеното производство ответникът не е установил факта, че доставената енергия, отчетена в не визуализирания регистър 1.8.3, е натрупана след периода на монтажа на процесното СТИ, по който е отчетена енергията, тъй като: по делото не е представен протокол за монтаж на електромера и не може да се установи кога е монтиран на обекта, нито с какви показания към тази дата; не е установена датата на доставка на енергията, а именно кога е преминала през електромера; къде е бил монтиран електромера за целия период от 2009г. до демонтирането му през 2017г. – дали това е процесния имот с абонат В. В.. Съдът е посочил, че доказването не е надлежно проведено, въпреки направеното с исковата молба оспорване на натрупването на енергията през процесния период, респ. реалната ѝ доставка. Отбелязал е факта, че едва след връщане на делото за ново разглеждане ответникът – доставчик е направил искане за представяне на извлечение от системата си за показанията на СТИ при монтажа, но същите са недопустими, предвид дадените от касационната инстанция указания. Още повече, че страната е разполагала с възможност да представи тези доказателства още с писмения си отговор, поради което е настъпила преклузията по реда на чл.266, ал.1 от ГПК. Направеното искане е за представяне на неподписана разпечатка от системата на дружеството, но не и протокол за монтаж на процесното СТИ и факта, че към посочената дата показанията на всички тарифи, включително и тази по 1.8.3 са били нулеви. По тези съображения е намерил предявения иск за основателен.

По касационната жалба:

В противоречие с дадения отговор въззивният съд е постановил решението си без предварително да е посочил на страните приложимата материално правна норма и без да е обезпечил правилното приложение на материалния закон, като не е дал указания относно подлежащите на доказване релевантни факти и разпределението на доказателствената тежест, не е указал необходимостта и не е предоставил възможност на страните да ангажират съответни доказателства /чл. 146, ал. 1 и 2 ГПК/.

Съобразно указанията в отменителното решение №26/15.02.2021г. по г.д.№1979/2020г. на ВКС, ІV г.о. приложимата материално правна норма в отношенията между страните по доставка ел.енергия и дължимост на цената на потребеното от абоната количество енергия е разпоредбата на чл.183 от ЗЗД. Съгласно същата в тежест на доставчика/продавач е да установи реалната доставка на количеството ел.енергия, за което е начислена процесната сума, а в тежест на потребителя/купувач е да установи заплащането ѝ.

Допуснатото нарушение на процесуалния закон е съществено и съставлява основание за отмяна на въззивния съдебен акт, на основание чл.295, ал.1 ГПК. Тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде разрешен по същество.

От съвкупния анализ на заключението по допуснатата пред първостепенния съд съдебно – техническа експертиза и това при повторното разглеждане на делото, приети като обективни, компетентно дадени и не оспорени от страните, се установява, че към момента на проверката електромерът в имота на ищеца е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. И в двете заключения е посочено, че няма данни за вмешателство в измервателната система, към която е било включено СТИ. В конкретния случай вмешателството е резултат от човешка намеса, изразяваща се в софтуерна манипулация, а именно пре-програмиране на време–интервалите на тарифните зони на СТИ, като е включена нормално неизползвана тарифа – 1.8.3, където да се натрупва потребената ел.енергия в определени времеви интервали от денонощието. Установява се, че електромерът е отчел цялото количество на потребена енергия, като натрупано количество ел.енергия в невизуализирания сектор – 1.8.3 в размер на 52525,5 кВТч., резултат от софтуерно въздействие, е осъществено след монтиране на СТИ, т.е от 2012г. до датата на демонтажа му – 21.12.2017г. Установената енергия в регистър 1.8.3 е преминала през електромера. Тя реално може да бъде доставена и математическите изчисления по корекционната процедура са аритметично точни. Изводът на вещите лица, че натрупаната в невизуализирания регистър енергия е преминала през електромера и реално е доставена на абоната не се опровергава от обстоятелството, че по делото не е представен протокола за монтаж на процесното СТИ, за прилагането на което не са дадени надлежни указания на страните, нито от невъзможността да се определи точната дата, от която е започнало натрупването на ел.енергията в този регистър. Вещите лица изрично са посочили, че отчитането на енергията е започнало след монтажа на процесното СТИ в имота на ищеца и същият е демонтиран от неговия имот, които обстоятелства отразени в констативния протокол за демонтажа му не са оспорени от потребителя. От вписаните в последния данни е видно, че общото количество енергия преминало през СТИ и отчетено в сумарния регистър 1.8.0 е равно на сбора от енергията отчетена в другите три регистъра 1.8.1, 1.8.2 и 1.8.3. Изводите в заключенията по техническите експертизи за преминало и доставено количество енергия, неправилно отразено в невизуализирания регистър, са подкрепени и от останалите събрани по делото доказателства и нямат вероятен характер. Още повече, че в КП от метрологична експертиза на СТИ №925/04.04.2019г. – АУ-Е-000029-76194/22.12.2017г. на БИМ, Регионален отдел – В., е посочено, че не са установени механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера, а осъщественото върху него въздействие е софтуерно, вследствие на което част от преминалата през електромера енергия се отчита в невизуализирания на дисплея регистър 1.8.3. Когато е установено точното количество на потребената, но незаплатена енергия, съществуването на задължението не може да бъде отречено по формални съображения.

Ето защо, настоящият съд приема, че ищецът е потребил констатираното от ответника на 21.12.2017г. допълнително количество електроенергия, неотчетено поради натрупването му в невизуализиран регистър на СТИ, чиято стойност правилно е изчислена като съобразена с приложимите цени на КЕВР, поради което дължи заплащането ѝ на ответника. По делото не са въведени твърдения, нито са събрани доказателства за погасяване на процесното задължение чрез някой от предвидените в закона погасителни способи. Предявеният отрицателен установителен иск е неоснователен.

С оглед на изложеното и на основание чл.295, ал.1 от ГПК обжалваното въззивно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен.

Предвид крайния изход от спора и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищецът В. Б. В. следва да бъде осъден да заплати на ответника „Е. П.– П.“ АД съдебно – деловодните разноски пред всички съдебни инстанции, включително и тези по чл.294, ал.2 от ГПК. По отношение на заплатеното от дружеството адвокатско възнаграждение процесуалния представител на В. В. е направил възражение за прекомерност пред първостепенния съд, второто разглеждане на делото пред въззивната инстанция и в настоящото производство, по реда на чл.78, ал.5 от ГПК. При преценка основателността на същото съдът съобразява следните обстоятелства: производството по делото се характеризира със средна степен на фактическа и правна сложност; процесуалният представител на ответника е участвал при разглеждане на делото във всички съдебни инстанции - депозирал е писмени отговори и становища по същество на спора, явявал се е в проведените съдебни заседания и е осъществил активно процесуално представителство. Договореното и заплатено от страната адвокатско възнаграждение е в размер на 1836лв., с ДДС, а минималния такъв, определен по реда на Наредба №1/2004г. е 921,84лв. с ДДС. С оглед изложеното съдът намира, че заплатеното възнаграждение е прекомерно, като същото следва да бъде намалено до 1400лв. за всяка една от трите инстанции, предвид осъществените в производството действия. Общия дължим от ищеца размер на направените в производството разноски, който се следва на касатора/ответник е 9 136,90 лв.

Водим от горното, съдът Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №1215/12.07.2021г. на Окръжен съд Варна по в.г.д.№507/2021г., И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявения от В. Б. В., ЕГН срещу „Е. – П.П.“ АД, ЕИК, населено място иск за приемане за установено в отношенията между страните, че В. Б. В. не дължи на „Е. – П.П.“ АД, населено място сумата от 8 763,94лв. представляваща корекция на консумирана електроенергия за периода 22.12.2016г. до 21.12.2017г. по отношение на обект населено място, м.“В.“ № – УПИ , с клиентски № и абонатен №, за която сума е издадена фактура №/17.04.2019г., по реда на чл.124, ал.1 от ГПК.

ОСЪЖДА В. Б. В., ЕГН да заплати на „Е. – П.П.“ АД, ЕИК, населено място сумата от 9 136,90 лв., представляваща направените пред всички инстанции съдебно - деловодни разноски.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: