Допустимост на приобщаване на електронна кореспонденция чрез доброволно предаване

Текстът на акта

Ключови фрази

Основни състави на производство, пренасяне , из готвяне, търговия и др. на наркотични вещества

12

Р Е Ш Е Н И Е

№ 60216
гр. София, 17 декември 2021 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в публично заседание на деветнадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТИНА МИХОВА
ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ
ДЕНИЦА ВЪЛКОВА
при секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдия Вълкова касационно дело № 922 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството пред ВКС е по реда на Глава двадесет и трета от НПК.
Образувано е по касационна жалба от адвокат М. В. - защитник на подсъдимия Р. С. Б. срещу решение № 266 от 29.07.2021 г., постановено по ВНОХД № 496/2021 г. по описа на САС в частта, в която се потвърждава осъдителната част на присъда от 23.03.2021г. по НОХД № 203/2020г. на Окръжен съд – Монтана.
В жалбата се ангажират касационните основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т. 2 от НПК. Оспорва се извода на съда относно авторството на деянието по чл.354а, ал.1, предл.5 от НК с доводи за липса на доказателства, като се изтъкват процесуални нарушения в оценъчната доказателствена дейност на САС. Конкретно се твърди, че представената на листове хартия (формат А4) кореспонденция от приложение „М.“ между подсъдимия Б. и свидетелката Д., разпечатана от телефона на последната, неправилно е ценена като доказателство по смисъла на НПК, без да е изготвена експертиза за достоверност. Изразява се несъгласие с фактическите изводи на съда, че подсъдимият Б. извадил на пейката пликче с канабис, като предвид изложените от подсъдимия Б. и свидетелката Д. противоположни версии и неизясняване по несъмнен начин кой на кого е продавал „трева“, се претендира отмяна на обжалваното въззивно решение в частта, с която е потвърдена присъдата на ОС - Монтана относно осъждането на подсъдимия за престъпление по чл.354а, ал.1, предл.5 от НК и се иска оправдаване на подсъдимия по всички повдигнати му обвинения.
В съдебно заседание подсъдимият не се явява, редовно призован. Явява се защитникът му, който заявява, че поддържа наведените в касационната жалба основания и доводите, които ги подкрепят.
Представителят на Върховна касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна и намира, че следва да се остави без уважение.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбата, изложените от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 НПК, намери следното:
С присъда от 23.03.2021г. по НОХД №203/2020г. Окръжен съд - Монтана е признал подсъдимия Р. Б. за виновен в това, че на 08.06.2020г. в [населено място], в[жк], в района на бл.29 разпространявал на С. Д. от [населено място] , обл. Монтана високорисково наркотично вещество – коноп (марихуана) с нето тегло 2,30 грама и процентно съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 5,61% на стойност 13,80 лв., без надлежно разрешително, в нарушение на чл.30 от ЗКНВП, поради което и на основание чл.354а, ал.1, предл.5 от НК му наложил наказание осем месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване.
С присъдата подсъдимият Б. е признат за невиновен в това, че на същата дата, в [населено място], в[жк], в [жилищен адрес] , ап.4, е разпространил на Г. С. П. от [населено място], високорисково наркотично вещество – коноп (марихуана) с нето тегло 0,60 грама и процентно съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 6,68% на стойност 3,60 лв., в нарушение на чл.30 от ЗКНВП, както и за продължавано престъпление по чл.26 от НК, поради което го е оправдал по тази част от обвинението.
На основание 68, ал.1 от НК съдът е постановил подсъдимият Б. да изтърпи и наложеното с присъда по НОХД №69/2020г. по описа на ОС-Монтана, влязла в сила на 17.01.2020г., наказание четири месеца лишаване от свобода, също при първоначален общ режим.
Съдът се е разпоредил с веществените доказателства по делото и е възложил деловодните разноски в тежест на подсъдимия.
По жалба от защитника на подсъдимия е било образувано ВНОХД № 496/2021г. по описа на САС, по което е постановено оспорваното пред ВКС въззивно решение, с което първоинстанционната присъда е потвърдена.
Касационната жалба на подсъдимия е срещу съдебен акт по чл. 346, т. 1 НПК, депозирана е в законоустановения петнадесетдневен срок от съобщението за изготвяне на въззивното решение от страна (защитник на подсъдимия), която има право на това, поради което е допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
На първо място се налага да се направи уточнение, че отправеното в касационната жалба искане за оправдаване на подсъдимия от касационната инстанция принципно е допустимо (чл.354, ал.1, т.2 от НПК), но само в рамките на приетите от въззивният съд фактически обстоятелства. От изложените от касатора съображения е видно, че именно те се оспорват с оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в аналитичната доказателствена дейност на въззивния съд. Защитата развива собствен анализ на събрания по делото доказателствен материал, въз основа на който и като твърди, че не подсъдимият, а свидетелката Д. е извършила инкриминираното деяние, счита осъждането на подсъдимия за разпространено от него високорисково наркотично вещество за неправилно. Следва да се направи и уточнението, че присъстващите в касационната жалба аргументи за необоснованост на въззивния съдебен акт, доколкото с тях се изразява несъгласие с фактическите изводи на САС, за които защитата счита, че не се подкрепят от доказателствата по делото, сочат на довод за необоснованост, която не е сред основанията, на които може да се предизвика касационна проверка. Освен това, нарушението на закона се претендира не с оглед самостоятелното му процесуално значение, присъщо на всяко от касационните основания, а предвид оспорената доказаност на обвинението. Твърди се, че по делото е направен неверен фактически извод за авторството на деянието въз основа доказателства, които не установяват категорично основнорелевантните факти, а именно осъществено от подсъдимия възмездно (чрез продажба) разпространение на високорисково наркотично вещество, без съответно разрешение.
При касационната проверка не се откриват нарушения при извеждането на правнорелевантните факти, включително посочения главен факт от предмета на доказване – осъществената сделка с марихуана, като е установено по несъмнен начин, че продавач е бил именно подсъдимият Б.. В мотивите на обжалваното решение, които отговарят на изискванията на чл. 339, ал.1 и ал.2 от НПК, въззивният съд е изложил подробни съображения защо кредитира определени доказателствени източници, в това число показанията на свидетелката Д. и как установените от тях факти се отнасят към предмета на доказване по делото. Не е вярно, че липсват достатъчно доказателства, както и преки такива, за осъждане на подсъдимия. Кредитираните от съда показания на свидетелката Д., дадени в хода на съдебното следствие и приобщените такива по реда на чл.281 от НПК, които същата е дала в досъдебното производство пред съдия, са източник на преки гласни доказателства доколкото видно от съдържанието на съответните протоколи същата свидетелства за факти, които е възприела лично като непосредствен купувач на инкриминираното количество наркотично вещество, което подсъдимият й е продал за сумата от 30 лв., разпределена в банкноти, иззети именно от подсъдимия и приложени по делото като веществени доказателства.
Въззивният съд не е допуснал посочените в касационната жалба съществени отклонения от процесуалните правила относно изискванията, произтичащи от чл. 13, чл. 14 и чл.107 от НПК за разкриване на обективната истина и за вземане на решения по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Така поддържано оплакването не намира опора в данните по делото. Въззивният съд е подходил обективно при анализа на доказателствения материал, като е проверил при точно спазване на процесуалните разпоредби допустимостта и достоверността на събрания доказателствен материал, включително показанията на свидетелката Д. и обясненията на подсъдимия Б., като ги е съпоставил и оценил не само помежду им, но и в контекста на останалите гласни, писмени и веществени доказателства, както и с експертното заключение за вида на наркотичното вещество и процента на активния компонент – тетрахидроканабинол, с което убедително е преодоляно противоречието помежду им в полза на показанията на свидетелката. Изключение от процесуалните правила за доказването се явява единствено неправилната преценка на САС за доказателствената сила на електронната кореспонденция между подсъдимия и свидетелката Д., за която държавното обвинение твърди, че двамата осъществявали през интернет чрез приложението „М.“. Същата е била въпроизведена чрез разпечатването й на хартиени носители (вж. 8 бр. листи А4 –л.16-25 от ДП), които са приобщени чрез оспорения в касационната жалба протокол за доброволно предаване. Видно от съдържанието на въпросния документ същият е бил съставен на инкриминираната дата, в който като предаващо лице е посочена свидетелката Д., а като получател („дознател“) – свидетелят И. М.. Оплакването на касатора срещу приетото от САС, че въпросната кореспонденция, свалена на хартиен носител от използваните от подсъдимия Б. и свидетелката Д. мобилни телефони, е приобщена „съобразно изискванията на НПК“ (вж. л.5 от обжалваното въззивно решение) е основателно, но не защото не е назначена „експертиза за достоверност“, както е посочено в касационната жалба. Процесният случай не обуславя нито една от хипотезите за задължително експертно изследване по смисъла на чл.144, ал.2 от НПК, поради което и предвид липсата на основанията по чл.144 и чл.153 от НПК за назначаване на първоначална, съответно допълнителна и/или повторна експертиза за изследване на поставения от защитата въпрос, нереализирането на този способ на доказване не се явява съществено нарушение на процесуалните правила, което да обоснове отменително основание по чл.348, ал.3,т.1, вр. с ал.1, т.2 от НПК.
Принципно информация, включваща данни с характер на електронна кореспонденция, може да бъде ползвана при решаване на делото, ако е иззета по реда на чл.163 от НПК, съответно по чл.165 от НПК, с предварителна, а в неотложни случаи с последваща съдебна санкция (вж. Решение №530/04.01.2012г. по н.д. №2005/2011г., І н.о. на ВКС). Доколкото записаната в мобилните устройства комуникация между лицата представлява освен кореспонденция по смисъла на чл.165 от НПК, а също и „компютърни информационни данни“ по смисъла на чл.159 от НПК, приобщаването й чрез протокол за доброволно предаване не е процесуално недопустимо, когато предаването й от задължените лица по чл.159, ал.1 от НПК изключва/обезсмисля извършване на действие по разследване по чл.163 или чл.165 от НПК. В този смисъл, макар доброволното предаване да не е посочено изрично в чл.136 от НПК като способ на доказване в наказателното производство, както огледа, претърсването, изземването и др., не може да се отрече, че то е един от възможните начини за включване на електронни веществени доказателства („компютърни информационни данни“) в доказателствената съвкупност, когато лицето, осъществяващо фактическа власт над тях, желае да ги предаде доброволно на разследващия орган. Обратно становище би поставило неоправдани процесуални различия за приобщаването към доказателствената съвкупност на другите веществени доказателства, посочени в разпоредбата на чл.159, ал.1 от НПК („предмети, книжа“ и пр.) и същевременно би било проява на неоправдан процесуален формализъм, като може да доведе до съставяне на протоколи за действия по разследване, в които да не се отрази еднозначно доброволният характер на предаването. Последното би могло да е правно значимо обстоятелство за индивидуализацията на наказанието (например, ако доброволното предаване е извършено от подсъдимия) и не е удачно да бъде пренебрегвано, като се отрича изобщо възможността за съставяне на протокол за доброволно предаване, удостоверяващ връзката на електронните веществени доказателства с обстоятелствата по делото. Във всички случаи обаче извършването на запис на компютърните информационни данни върху хартиен носител, като предпоставка за съставяне на съответния протокол, е необходимо да се осъществи с участието на специалист – технически помощник (по аргумент от чл.135, вр. чл.163, ал.7, вр. с чл.132, ал.1 от НПК), независимо дали те се предават доброволно или по реда на чл.163 и чл.165 от НПК, какъвто в случая не е бил привлечен. Поради това настоящият касационен състав не изключва априори процесуалната възможност с протокол за доброволно предаване да се даде валидна процесуална легитимация на електронни веществени доказателства (компютърни информационни данни и електронна кореспонденция) и намира за допустимо по този начин да се установи връзката им с обстоятелствата по делото, но без участието на специалист – технически помощник и без да става ясно от съдържанието на протокола кой, кога и как е извършил записа върху хартиения носител, процесуалната (доказателствена) легитимация на въпросните електронни доказателства и вещественото доказателствено средство, в лицето на хартиения носител, който ги възпроизвежда с цел физическото им прилагане към материалите по делото, се явява необратимо компрометирана. С други думи, не е необходимо изземването на електронната кореспонденция да се удостоверява с протокол по реда на чл.163 или чл.165 от НПК, когато тя се предава доброволно от нейния държател, преди същият да е поканен да изпълни процесуалното си задължение по чл.159, ал.1 от НПК за предаването й. Същевременно не могат да се считат отпаднали изискванията в чл.135, чл.163, ал.7 и чл.132, ал.1 от НПК и в тези случаи записът на компютърните информационни данни върху хартиен носител да става с участието на специалист-технически помощник предвид императивния характер на посочените разпоредби, изискващи участието на такова лице, като вещественото доказателствено средство (хартиеният носител) следва да бъде подписано от лицата по чл.132, ал.1 от НПК. В конкретния случай хартиените носители, възпроизвеждащи електронната кореспонденция, са предадени от свидетелката Д. в хода на вече образувано досъдебно производство. Това следва от изричното посочване на номера на ДП във въпросния протокол – „647/2020г. по описа на РУ – Монтана“ (л.16 от ДП), като не е ясно кой е въпроизвел електронната кореспонденция на хартиен носител. Свидетелката е предала 8 бр. неподписани хартиени носители на лице, което няма качество на разследващ орган, а именно на свидетеля – полицейски служител И. М., който по време на дежурство и по повод получен оперативен сигнал, че подсъдимият ще продава наркотични вещества, е бил на обход в района и го е заварил заедно със свидетелката Д. на местопроизшествието. Освен това от съдържанието на протокола за доброволно предаване не става ясно кога и как е извършен записът на компютърните информационни данни върху хартиените носители и дали това действително е последователността на кореспонденцията. Не е участвал специалист - технически помощник и такива обстоятелства не са отразени в протокола, като хартиените носители не са подписани от предаващото и от приемащото лице. Не е било иззето и мобилното устройство, за да се обезпечи евентуална последваща проверка за съдържанието, хронологията и достоверността на снетата от него кореспонденция. При това положение, като са ценили оспорения протокол за доброволно предаване като допустим и достоверен източник на релевантна по делото информация, съдилищата са допуснали нарушение на процесуалните правила по чл.13, ал.2 от НПК за разкриване на обективната истина по реда и със средствата предвидени в НПК, което налага изключването му от доказателствения материал, както основателно настоява защитата. Въпреки това, допуснатото процесуално нарушение не съставлява основание за отмяна на въззивното решение, защото и без данните от оспорения протокол за доброволно предаване и приложената към него кореспонденция, в атакувания съдебен акт са изложени достатъчно убедителни мотиви за достоверността на показанията на свидетелката Д., на които преимуществено се основават приетите в присъдата и въззивното решение фактически изводи относно авторството и вината на дееца. Достатъчно е да се посочи, че съвпадащите показания на свидетелката Д., дадени от нея пред съда и в ДП пред съдия, не са единствен източник на доказателства, защото същите заявления свидетелката е направила пред полицейския служител - свидетеля Д. Р. непосредствено след като закупила наркотичното вещество от подсъдимия Б., на мястото на инцидента, където участниците в инкриминираната сделка били установени от него и друг полицейски служител и задържани по реда на ЗМВР (л.57 от НОХД №203/2020г. на ОС - Монтана). Изводът на съдилищата за достоверността на показанията на свидетелката Д. не се променя от факта, че не е установено кой е подал сигнала за предстоящото разпространение на наркотично вещество от подсъдимия, както се сочи в касационната жалба. Въззивният съд е анализирал задълбочено противоречията в обясненията на подсъдимия и свидетелката Д. в светлината на показанията на незаинтересованите свидетели - полицейските служители М. и Р., след като правилно е преценил, че същите не попадат в кръга на лицата по чл.118 от НПК, които не могат да бъдат свидетели. Тези свидетели са разговаряли с подсъдимия и свидетелката Д. още на мястото, където ги заварили да си разменят парите и са категорични, че парите са били в подсъдимия Б. като продавач, защото непосредствено от разказа на свидетелката Д. установили, че тя му ги е дала в резултат на договорената между двамата продажба на марихуана. Не е оставен без коментар поддържаният и пред ВКС довод, че електронната везна всъщност е собственост на свидетелката Д., а не на подсъдимия Б.. Поради това и при така застъпените противоположни версии, според защитата, успешно може да се твърди, че свидетелката е продала наркотичното вещество на подсъдимия, а не обратно. Двете съдебни инстанции са изложили конкретни съображения за несъстоятелността на този защитен довод, като за ел. везна е установено, че действително е била донесена от свидетелката, но не, за да продаде марихуана на подсъдимия, както твърди защитата, а защото свидетелката не била доволна от грамажа при предходна покупка на наркотично вещество от същия подсъдим и възнамерявала този път да провери количеството на наркотичното вещество, което той й предава. Този извод на съда не е произволен, защото почива освен на показанията на свидетелката Д., а също и на показанията на полицейския служител свидетеля Р., които като източник на производни доказателства в частта, в която потвърждават заявеното от свидетелката, също опровергават въпросната защитна теза.
Въззивният съд е извършил самостоятелен щателен анализ, в който е изложил съответни на закона и съдебната практика собствени доказателствени изводи по всички факти от предмета на доказване по чл.102 от НПК, включително относно изведения от касационния жалбоподател като най-спорен въпрос за авторството на деянието от страна на подсъдимия Б.. Всъщност това е основното възражение на подсъдимия и защитата му и всички оплаквания са насочени срещу процесуалната дейност на въззивния съд при оценката на писмените и гласни доказателствени материали, на основата на които е прието за категорично установено обстоятелството, че подсъдимият е разпространил (продал) наркотичното вещество на свидетелката Д.. Събраният доказателствен материал позволява еднозначен извод за това, което изключва основателността на довода в касационната жалба, че отговорността на подсъдимия е ангажирана при недоказано по изискуемия от закон начин обвинение.
Несъстоятелен е и доводът, че мотивите в оправдателната част на присъдата са напълно приложими и към атакуваната в настоящото производство осъдителна част. Видно от мотивите на обжалваното въззивно решение контролираният съд убедително е аргументирал несъгласието си с първоинстанционния съд относно оправдаването на подсъдимия за обвинението за продажба на наркотично вещество на Г. С. П. (заличен като свидетел поради невъзможност за участие в съдебно заседание по здравословни причини л.65 от НОХД №203/2020г. на ОС - Монтана). Въззивният съд изрично е посочил, че поради липсата на съответен протест и зачитайки принципа reformatio in pejus не е предприел осъждане и по тази част от обвинението (л.5 от мотивите на въззивното решение). Освен това, както уместно отбелязва представителят на ВКП, за разлика от обвинението за продажба на наркотично вещество на свидетеля Г. П., за продаденото от подсъдимия наркотично вещество на свидетелката Д., полицейските служители са узнали още на мястото на инцидента, като непосредствено са възприели не само сведенията от последната за ролята на подсъдимия в сделката и причината за наличието на собствената й ел. везна на мястото на инцидента, но също и поведението на подсъдимия, който по никакъв начин не е реагирал или опровергал заявеното от нея пред полицейските служители, че тя е купувала наркотичното вещество, съответно, че подсъдимият го е продал. Поради това защитният довод, че фактът на деянието и авторството от страна подсъдимия не е доказано по несъмнен начин не може да бъде споделен.
В контекста на изтъкнатото по-горе, касационната инстанция намира, че материалният закон е приложен правилно, като липсват основания за оправдаване на подсъдимия.
Касаторът не ангажира касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК и не навежда оплаквания за явна несправедливост на наложеното наказание, поради което съобразно разпоредбата на чл.347 от НПК не се дължат от касационната инстанция доводи в тази насока, а касационната жалба като неоснователна следва да бъде оставена без уважение и обжалваното решение следва да остане в сила.
С оглед на гореизложеното и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 266/29.07.2021 г. на Софийския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 496/2021 г. по описа на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: