Изкупуване на електроенергия от вятърни централи и нетно специфично производство

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 60096

гр. София , 30.03.2022г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , ПЪРВО търговско отделение, в открито заседание на двадесет и седми септември , две хиляди двадесет и втора година, в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА

ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ

при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1219/2020 год. и за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл.290 ГПК .

Образувано е по касационна жалба на „УП България 26„ ЕООД против решение № 9/08.01.2020 г. по т.д.№ 588/2019 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 365/02.05.2019 г. по т.д.№ 1742/2018 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ ЕнергоПро Продажби „ АД искове, с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД – за заплащане на сумата от 50 902,91 лева, представляваща дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, за м. октомври 2015 г., както и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – за заплащане сумата от 14 580, 55 лева, обезщетение за забава в издължаване на главницата, за периода 04.01.2015 г. – 30.10.2018 г.. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5 от 28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП – 5, то те, според касатора, се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.31 ал.5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56 от 2015 г. , в сила от 24.07.2015 г. . Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015 г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т.8 от Решение № Ц – 10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението / конкретно чл.18 ал.4 от договора /. С изменението, считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство / НСП / , но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона, нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по отношение на приложимите две отделни преференциални цени към производители на енергия от възобновяем източник вятър.Така, според страната, двете преференциални цени , съответно в т.8 и т.9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година / остават да се прилагат така, както са се прилагали до измененията на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, като единствената промяна са въведените максимални количества електрическа енергия, изкупувани по преференциални цени. Страната намира немотивирани изводите на съда по този въпрос и невярно съображението му, че „самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник на централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност „. Счита, че въззивният съд не е съобразил правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП–1 на КЕВР – окончателна, доколкото ВАС не е дал на КЕВР задължителни указания за ново произнасяне по предмета на индивидуалния административен акт, в частта, в която е отменен. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР , съдът е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСП, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, според страната, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, с акта на АССГ по адм. дело № 4422/2019 г., макар подлежащ на обжалване, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК. Нещо повече, според касатора, на основание чл. 17 ал. 2 ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП – 5 на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор и несъстоятелността на позицията на НЕК, на която изцяло се основава аргументацията на ответника и на съда, във връзка приложение на изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ към вече сключените договори .

Ответната страна - „Енерго Про Продажби„ АД – оспорва касационната жалба и намира, че въззивният съд правилно е приложил закона – изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ . Сочи, че въпреки липсата на изрична уредба за отпадане на мълчаливо допусканата от закона, до изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, възможност да се използват последователно два прага за ограничаване изкупуването по преференциални цели, общият разум на закона, респ. изменението му, следва да се изведе чрез тълкуването му, вкл. въз основа мотивите на законодателя към ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г. / , каквото е сторил съда. Редакцията на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ не ограничава производството на електрическа енергия от възобновяеми източници до и над 2250 ч., но ограничава преференциалното изкупуване на количеството енергия, като нетното специфично производство /НСП / служи за критерий и праг за определяне на преференциални цени. Определената преференциална цена за една ценова категория покрива одобрените от КЕВР разходи на производителя и му осигурява нормата на възвръщаемост, калкулирана от КЕВР при определяне на цената. Така се постига целта на изменението на закона – да се постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните. Страната поддържа възприетото от въззивния съд, че решения СП № 1/31.07.2015 г. / в действащата му т.1.8 / и № СП – 5/28.03.2019 г. / заменило отменената т.1.7 от предходното / имат пояснителен характер – само оповестяват количества на стимулирано с преференция производство, въз основа на вече утвърдени предходно, със стабилни административни актове, преференциални цени. Дори решенията да не биха били издадени, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на възвръщаемост. Такова основание, според ответника, ще възникне само ако след евентуална отмяна на Решение № СП – 5/28.03.2019 г. на КЕВР бъде увеличен лимита, но това би съставлявало ново основание за претенция на ищеца, както правилно , е приел и въззивният съд. Решение № СП-1/31.07.2015г. е постановено на основание пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г. / във връзка с чл. 31 ал. 5 т. 1 ЗЕВИ вр. с пар. 1 т. 29 ПЗР на ЗЕВИ, поради което няма самостоятелно значение извън предходните решения на КЕВР, с които са определени преференциалните цени, приети до влизането в сила на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56 / 2015г./. Правото на производителя да използва нормативно създадения преференциален режим на продажба е ограничено със закона – чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г., преди издаването на решение № СП-1/31.07.2015 г.. Последното само установява факт, реализирал се в административното производство през 2011 г. – какъв е бил размерът на НСП, използван от КЕВР при утвърждаване на преференциалните цени по т.8 и т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г..

Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба, подкрепяйки правилността на изводите на въззивния съд. Безспорно е , според страната, че с изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г. законодателят е въвел праг за изкупуване по преференциална цена на произведената електрическа енергия, с оглед отчитане баланса между всички участници по веригата производител – краен снабдител / обществен доставчик - крайни потребители.

С определение № 217/01.04.2021 г. на настоящия състав, касационното обжалване е допуснато в хипотезата на чл. 280 ал. 2 пр. второ ГПК, за проверка на вероятната недопустимост на въззивното решение, като постановено в противоречие с възприетото в ТР № 1/ 09.07.2019 г.по тълк.дело № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС, че постановяването на решение, без да бъде спряно и съобразено влязло в сила решение по паралелно висящо дело, с предмет - преюдициално за спорното правоотношение право, опорочава същото до степен на недопустимост, предпоставяща неговото обезсилване.

Върховен касационен съд, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си съгласно чл. 290 ал. 2 ГПК, за да се произнесе, съобрази следното:

Ищецът – „ УП – България 26” ЕООД претендира от „Енерго Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през м.октомври 2015 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за м.октомври 2015 г., както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г. / . При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – „ наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа включително и над 2 250 часа ” . Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост от това колко работни часа фактически е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2 250 часа / т.9 от Решението /. В съответствие с чл. 18 ал. 3 от сключения договор , до изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, ищецът е фактурирал произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий , без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСП /, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар. 1 т. 29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСП е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствени нужди. В пар.17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок , в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойността на НСП, въз основа на която са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения, приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1 , съгласно т.1.7 от което НСП на вятърни електроцентрали при определена цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц – 010 / е 2 000 кWh - за работещите до 2 250 часа, а при определена цена , съгласно т.1.8 - 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/ , НСП е 2300 кWh – за работещите над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСП от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСП, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2 250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСП от 2300 кWh. , а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. Прилаганата от ищеца методология съобразява достигането на 2 250 работни часа през следващия – м. ноември 2015 г., поради което става приложимо НСП от 2 300 кWh и след като същото не е било достигнато през предходния м. октомври 2015 г., то цялото количество произведена електрическа енергия през същия този месец – октомври 2015 г. - е следвало да се изкупи по преференциалната цена по т.9 от Решение № Ц - 010 на КЕВР. Така по същество е формиран неизплатения и твърдян за дължим остатък от ответника, в размер на 50 902,91 лв. с ДДС. Или : твърдението на ищеца е, че за неговата електроцентрала биха били приложими и двете преференциални цени, в зависимост от достигането на посочения праг - НСП, в рамките на една година, ако фактически надхвърли 2 250 ефективни часове работа.

Ответникът е оспорвал главния иск, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСП от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т.8 от Решение № Ц – 010 – 188,29 лева, като над НСП приложима е цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от НЕК, съгласно чл.94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на определената за всеки отделен производител от енергийния регулатор средногодишна продължителност на работа – до и над 2 250 ефективни часа, съответно за ищеца – до 2 250 часа. Същевременно сочи, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП–1/31.07.2015 г... Акцентира на това, че собственикът на ветрогенераторите е този, който разполага със статистическата информация по отношение наличния ресурс на първичния енергиен източник, използвана при планиране и осъществяване на инвестиционното намерение и избора на подходяща технология за производство на електрическа енергия, съобразена с локацията на централата и данните за ветровия ресурс. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена.

В хода на производството решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменено, а последващо е прието решение № СП – 5/28.03.2019г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСП. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция, с решение на АССГ, е прогласена нищожността му. Това решение е отменено и делото върнато за произнасяне от състав на АССГ по съществото на спора относно законосъобразността на решение № СП -5/28.03.2019 г. Съдилищата по настоящия спор са отказали спиране, на основание чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК, позовавайки се на предварителната изпълняемост на индивидуалния административен акт.

Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения.

За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Позовава се на чл.18 от сключения между страните договор и определената в същия цена за изкупуване на електрическа енергия, идентична с тази, определена в т.8 от Решение № Ц – 10/30.03.2011 г. и представляваща първоначално определена цена за работа на ВяЕЦ , с режим до 2 250 ефективни годишни часа работа. С оглед това сочи, че самият производител се е поставил в категорията с наличен ресурс на първичния енергиен източник – до 2 250 ефективни годишни часа на номинална мощност. Като е изхождал от неприложимост на свободата на договаряне в отношенията между страните , досежно приложимата цена за изкупуване, въззивният съд е счел, че уговорената в чл.18 ал.3 от договора методология за изкупуване по втората преференциална цена, след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа работа, е неприложима, тъй като противоречи на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му от 24.07.2015 г. и въведеното със същото ограничение за изкупуване по преференциална цена. Позовава се на мотивите към законопроекта за изменението на нормата. Според съда, след евентуална отмяна на Решение № СП – 5 на КЕВР и ако бъде променен / увеличен/ лимита - НСП, за ищеца би възникнало ново основание за претенция, поради което и предвид предварителната изпълняемост на същото, на основание чл. 13 ал. 9 ЗЕ, искането за спиране по чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК е неоснователно.

По селективното основание, обусловило достъп до касационно обжалване :

Действително, с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС по задължителен начин е дадено разрешението, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, е недопустимо. Съществуването на преюдициален спор се явява абсолютна процесуална пречка за развитие на исковия процес, поради което съдът е длъжен да спре делото, при това независимо дали страните са поискали, или са се противопоставили на спирането. Поради това, наличието на обуславящо дело - без значение какъв е видът му / гражданско, административно, наказателно дело / и кога е образувано / преди или след обусловеното дело/ - актът по което следва да бъде зачетен от съда по обусловения иск, с оглед разпоредбите на чл. 297 – чл. 298, чл. 300, чл. 302 ГПК, е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за упражняването на правото на иск и за развитието на процеса по обусловеното дело. Преценката за недопустимостта на въззивното решение, като постановено в разрив с приетото в ТР № 1/ 2019 г. по тълк. дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, обаче, следва да се предхожда от отговор за наличието на преюдициален за настоящото дело спор. Такава преюдициалност не може да бъде споделена по следните съображения :
Правоотношението между страните е възникнало при действието на Закона за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата /отм. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г., в сила от 03.05.2011 г., със ЗЕВИ /. Чл.16 ал.1 от ЗВАЕИБ /обн., ДВ., бр.49 от 19.06.2007г. / регламентира, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото количество електрическа енергия, за което има издаден сертификат по реда на наредбата по чл. 19 ал. 3 , с изключение на количествата, за които производителят има сключени договори по реда на глава девета, раздел VII от Закона за енергетиката или с които участва на балансиращия пазар, както и количеството енергия, произведено за собствени нужди. Ал.2 на разпоредбата предвижда изкупуването на електрическа енергия по преференциална цена, определена по реда на съответната наредба по чл. 36 ал. 3 ЗЕ. В чл. 21 от ЗВАЕИБ /отм./ е уреден начинът на определяне на преференциалните цени от ДКЕВР, в зависимост от вида на първичния енергиен източник.

Със ЗЕВИ /обн., ДВ., бр.45 от 03.05.2011г./ е отменен ЗВАЕИБ, като съгласно пар. 7 ал.1 от ПЗР на ЗЕВИ дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници запазват действието си при преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. Към настоящия спор това е цената, определена в Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР. В първоначалната редакция на чл. 31 ал. 5 отново е предвидено общественият доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват цялото количество електрическа енергия от възобновяеми източници, за която има издадена гаранция за произход, съгласно наредбата по чл. 35 ал. 4 , с изключение на количествата, които производителят : ползва за собствени нужди, за собствено потребление и за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти; продава по свободно договорени цени по реда на глава девета, раздел VII от ЗЕ и/или на балансиращия пазар. В първоначалната редакция на закона - чл. 32 ал. 1 – е предвидено ДКЕВР ежегодно до 30 юни да определя преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, а ал.2 на същия препраща за определянето им към съответната наредба по чл.36 ал.3 от ЗЕ, като се отчитат вида на възобновяемия източник, видовете технологии, инсталираната мощност на обекта, мястото и начина на монтиране на съоръженията, както и : инвестиционните разходи, нормата на възвръщаемост, структурата на капитала и на инвестицията, производителността на инсталацията според вида на използваните технология и ресурси, разходите свързани с по-висока степен на опазване на околната среда, за суровини, горива за транспорт, труд и работна заплата, както и други експлоатационни разходи. Съгласно чл. 32 ал. 3 ЗЕВИ преференциалната цена се определя за целия срок на договора и след изтичането му не се предоставя преференция. Чл. 31 ал.1 на закона предвижда изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена, определена от ДКЕВР, действаща към датата на съставяне на констативен акт за завършване изграждането на енергийния обект, съгласно чл. 176 ал. 1 ЗУТ. С последващо изменение на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 54 от 2012 г. / чл.32 ал.1 е обвързал ДКЕВР с ежегодно, в срок до 30 юни, задължение за определяне на преференциалните цени, както и когато в резултат на извършен анализ на ценообразуващите елементи по чл. 32 ал. 2 / всички упоменати по-горе / констатира съществено изменение на някой от тях. Тази редакция на чл. 32 ал. 1 и ал. 2 ЗЕВИ се е запазила вкл. до коментираното в настоящия спор изменение на закона – обн. ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г. , в сила от същата дата.

Видно е, че чл. 32 ал. 2 ЗЕВИ , освен присъщите експлоатационни разходи / променлива по принцип величина /, включва като ценообразуващи елементи инвестиционните разходи за изграждането на енергийния обект и „нормата на възвръщаемост” , която съобразно определението в пар.1 т. 6 от ДР на приложимата Наредба за регулиране цените на електрическата енергия / обн. ДВ бр. 17 от 02.03.2004 г. ,отм. бр. 38 от 23.04.2013 г., в сила от 05.04.2013 г. / представлява „възвръщаемост на инвестирания капитал, изразена като процент от този капитал„. В пар.1 от ДР на същата Наредба е пояснен и термина „необходими приходи „ - „икономически обосновани приходи, необходими на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията с определено качество и постигане на определената възвръщаемост” . Според чл. 11 ал. 2 от Наредбата ДКЕВР утвърждава прогнозен размер на разходите, пряко свързани с лицензионната дейност / ал.1 /, които могат да бъдат включени в „необходимите приходи” за нуждите на ценообразуването, като преценява тяхната икономическа обоснованост, въз основа на представени от енергийното предприятие доказателства, на сравнителни анализи при използване на данни от националната и международната практика и като взема предвид резултатите от текущото наблюдение при отчитане принципите на регулиране по ЗЕ. В чл.19а ал. 3 от Наредбата, по отношение на ветровите електрически централи е предвиден специален ценообразуващ критерий – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни часове работа на ветровите генератори - до 2 250 часа включително и над 2 250 часа. Наредбата изрично прокарва разделение между двата вида генератори, съобразно техните пълни ефективни годишни часове на работа, като ги отделя в две точки – чл. 19а ал. 3 т. 1 и т. 2 . Тълкуването на посоченото разделение е пояснено в Решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР, с което за пръв път регулаторният орган е разгледал същността на тези централи и факторите, пряко относими към ценообразуването за произведената от тях електроенергия. Приел е, че основна тежест има критерият средна годишна производителност , зависеща от прогнозните пълни ефективни часове на работа и размера на инвестиционните разходи . Пълните ефективни часове на работа се съобразяват с изследвания на БАН за потенциала на вятъра, разгледан като първичен енергиен източник, в различните райони на страната, обуславящ различна производителност, въз основа на които България условно може да бъде разделена на две ветрови зони. Предвид последното, с цитираното решение са определени две различни преференциални цени, всяка съответстваща на отделна група производители – за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часове на работа до 2 250 часа и за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часове на работа над 2 250 часа.В последващите актуализации на преференциалните цени с Решение № Ц-04/30.03.2009г. на ДКЕВР /действащо към 17.02.2010г. и цитирано в процесния договор/ и Решение № Ц-018/31.03.2010г. и Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР, приети по време на действие на договора, това разделение на групата производители според критерия пълни ефективни годишни часове на работа се запазва.

С изменението на чл. 31 ал. 5 от ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 109 от 2013 г., в сила от 01.01.2014 г. / законодателят въвежда задължение за обществения доставчик, съответно за крайните снабдители да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при следните условия : т.1 – по преференциална цена, за количествата електрическа енергия до размера на определената средногодишна продължителност на работа , съгласно решението на ДКЕВР за определяне на цена на конкретния производител и т.2 – по утвърдена от ДКЕВР цена, по която общественият доставчик продава електрическата енергия на крайните снабдители и електроразпределителните дружества, за количествата, надхвърлящи производството по т.1. Тези количества, съгласно чл. 31 ал. 5 т. 3 ЗЕВИ се намаляват с количествата, които производителите ползват за собствени нужди, за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти и които продават по свободно договорени цени по реда на глава ІV, раздел VІІ от ЗЕ и/или на балансиращия пазар.

С изменението на ЗЕВИ от 2015 г. /ДВ, бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г./ законодателят въвежда задължение за обществения доставчик, съответно крайните снабдители да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на комисията, с изключение на обектите по чл. 24 т. 3 ЗЕВИ. За надхвърлящите това производство количества се прилага цена за излишък на балансиращия пазар / чл. 31 ал. 1 т. 2 ЗЕВИ /. Съгласно § 1, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗЕВИ „ нетното специфично производство на електрическа енергия“ е дефинирано като средногодишно производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени , след приспадане на собствените нужди. С пар. § 17 от ПЗР на същия ЗИДЗЕВИ е предвидено издаването в срок до 31.07.2015 г. от Комисията по енергийно и водно регулиране /КЕВР/ на решение, с което да бъде установено нетно специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ . В изпълнение на вмененото с § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр. 56/2015 г./ от закона задължение, КЕВР е издал решение № СП-1/31.07.2015 г., а след отмяната му по реда на съдебния контрол , е издал / приложимото в случая / решение № СП-5/28.03.2019 г., което, като обжалвано, до момента на приключване на устните състезания във въззивна инстанция не е влязло в сила. В мотивите на решение № СП-5 е посочено, че, предвид дефиницията за нетно специфично производство в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, решението за определянето му има единствено констативен характер, тъй като с него се установяват стойности, заложени в предходни ценови решения на комисията / решение Ц-013/28.06.2006 г. и решение № Ц-010/30.03.2011 г./, които представляват стабилни административни актове. В този смисъл административният орган не определя нов ценообразуващ елемент. Впрочем, от приетата Наредба № 1/18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия / обн. ДВ бр. 33 от 05.04.2013 г. , понастоящем отменена / - чл.18 - чл.21 от същата - е установима логиката на въведеното изменение. В чл. 19 е посочено, че определянето на преференциалните цени се извършва по видове възобновяеми източници / ал.1 /, с прилагане на критерии, валидни за всички възобновяеми източници – чл. 19 ал. 2 : видът на възобновяемия източник / т.1 /, вида на технологията / т.3 /, мястото и начина на монтиране на съоръженията / т. 5 /, наличният ресурс на първичния енергиен източник / т.2 /, т.е. ефективните часове работа на централата и „ големината на инсталираната мощност на обекта „ / т.4 /. В отделна клауза – чл.21 - е посочено, че преференциалните цени се определят, като се имат предвид множество ценообразуващи фактори : инвестиционните разходи и нормата на възвръщаемост / т.1 и т.2 / , структурата на капитала и на инвестицията / т.3 /, производителността на инсталацията, според вида технология и използвани ресурси / т.4 /, експлоатационни разходи / т.5 – 9 /. В чл. 21 ал. 4 от Наредбата изрично е посочено, че преференциалните цени се определят така, че настоящата стойност на признатите от комисията приходи от продажба на електрическа енергия да бъде равна на настоящата стойност на определените от комисията необходими приходи за целия период на задължително изкупуване / като се съобрази вече коментираното значение на понятието „ необходими приходи „ в ДР на Наредбите за регулиране на цените на електрическата енергия /. Следователно, определянето на преференциалните цени следва да осигури кумулативното приложение на заложените в чл. 19 критерии и ценообразуващите фактори в чл.21 от Наредбата, вкл. заложеното в чл. 21 ал. 4 от Наредбата, а това е постижимо само когато количествения критерий - произведена електроенергия, съобразно прогнозни ефективни часове на работа при инсталирана производствена мощност, умножен по съответна преференциална цена за целия срок на договора би дал стойността на „необходимите приходи” / икономически обосновани приходи, необходими на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията с определено качество и постигане на определената възвръщаемост /.
Впрочем, в мотивите към проекта на ЗИД на ЗЕ / № 554-01-124 от 07.07.2015 г. 43-то НС /, в частта, в която предвижда изменение и допълнение на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56/2015 г. / е пояснено, че нетното специфично производство осигурява приходите на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените с решения на КЕВР преференциални цени. Средногодишните часове се намаляват с фактори като собствени нужди и намаляваща мощност, с което се постига баланс между заложените ценообразуващи елементи в определените от КЕВР преференциални цени и действителните приходи на производителите от възобновяеми източници. По този начин от една страна се редуцират разходите на обществения доставчик, а от друга се осигуряват предпоставки за невъзможност да се завиши нормата на възвръщаемост, в сравнение със заложената в определените преференциални цени. Изрично е посочено, че измененията предвиждат количествата електрическа енергия, надхвърлящи количествата, осигуряващи приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложените в преференциалните цени ценообразуващи елементи, да бъдат изкупувани от обществения доставчик по цена за излишък на балансиращия пазар. По този начин се постига баланс между интересите на обществения доставчик и производителите във връзка с количествата електрическа енергия, осигуряващи приходи над гарантираните с преференциалните цени.
От гореизложеното следват няколко извода : 1/ Нито в ЗВАЕИБ / отм./, нито в ЗЕВИ фигурира разпоредба, която еднозначно – кумулативно в съдържанието си – да посочва задължение за обществения доставчик, респ. крайните снабдители да изкупуват цялото количество произвеждана електрическа енергия от възобновяеми източници / извън изрично предвидените в разпоредбите ограничения / по преференциални цени, макар за определен срок от функционирането на енергийния обект ; 2/ преференциалната цена се фиксира към момента „въвеждане в експлоатация по смисъла на ЗУТ„ на съответния енергиен обект и по принцип не подлежи на промяна за целия срок на договора ; 3/ част от приложимите, при определяне на преференциална цена, критерии са общи за всички възобновяеми източници – в частност критерия наличен ресурс на първичния енергиен източник и критерия големина на инсталираната мощност на обекта ; 4/ т.нар. ценообразуващи фактори са изведени самостоятелно от посочените общи за всички възобновяеми източници критерии ; 5/ с оглед характеристиката си , ценообразуващите фактори биват изначално определени по стойност към момента на въвеждане на обекта в експлоатация / напр. инвестиционните разходи, структурата на капитала и инвестицията, производителността на инсталацията /, други са определяеми - напр. нормата на възвръщаемост , а трети , като променливи , са съобразими с изцяло прогнозни, вкл. по преценката на конкретния производител стойности / напр. експлоатационните разходи / ; 6 / критериите – наличен ресурс на възобновяемия източник / ефективни часове работа / и големина на производствената мощност, умножени един с друг, дават средногодишната производителност на съответната централа, но очевидно не същата има предвид законодателят, въвеждайки термините „нетно „ и „специфично” производство / както се посочи по-горе, още в решение № Ц-013/28.06.2006 г. ДКЕВР е посочил „средната годишна производителност„ в относимост към „размера на инвестиционните разходи„ ; 7/ множеството ценообразуващи фактори, в конкретните си или прогнозни стойности, не биха могли да се приложат директно, а само чрез друг, съобразяващ ги в средните им стойности за отделните видове възобновяеми източници, критерий, при това към момента на сключването на договора, какъвто се явява НСП – това обяснява и препращането на законодателя, в изменената през юли 2015 г. норма на чл.31 ал.5 ЗЕВИ , за установяване стойностите на НСП, въз основа на вече формирани, на базата на всички ценообразуващи фактори, преференциални цени; 8/ променливите в хода на производството ценообразуващи фактори / напр. експлоатационните разходи / законодателят е предвидил като съобразими за изменение на преференциалната цена по договора, по изключение – при съществени изменения в стойностите им; 10/ „нормата на възвръщаемост”, пряко обвързана със структурата на капитала и размера на инвестициите , не е променлива в срока на договора величина, което означава, че е невъзможно да обоснове различни по стойност критерии „НСП„, а същото се отнася и до останалите, известни и окончателни по размер към датата на определяне преференциалните цени, ценообразуващи фактори; 10/ кумулативното приложение на променливи и непроменливи по стойност ценообразуващи фактори , вкл. въведената по изключение възможност за промяна на преференциалната цена , при съществено изменение на променливите, е логически възможно само при определяне на изначални прогнозни стойности на променливите компоненти за целия срок на договора.
Горният анализ обосновава извода, че спазването на всички условия на чл. 31 и чл. 32 от ЗЕВИ, за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, приложими изначално и по принцип неизменни в срока на договора, изисква определянето им въз основа на конкретни стойности / макар някои от тях прогнозни / по отношение на всички ценообразуващи фактори. Критерият НСП, съобразно дефиницията му в пар.1 т.29 от ДР на ЗЕВИ, изразява онова количество произведена електрическа енергия / с оглед ефективни часове работа при конкретна производствена мощност, за съответния вид производител на електрическа енергия от възобновяем източник / , с достигането на което и при заплащането му по съответно определената на база на ценообразуващите фактори преференциална цена, ще се осигурят „необходимите приходи„ за производителя на електрическа енергия – „икономически обосновани приходи, необходими на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията с определено качество и постигане на определената възвръщаемост „. В тази логическа взаимовръзка е обяснимо въвеждането от законодателя на общия критерий НСП, спрямо съобразими от друга страна ценообразуващи фактори при формирането на преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. В подкрепа на този извод безспорно са и мотивите към проекта за изменение на ЗЕВИ, посочени по-горе, за осигурим по този начин баланс между интересите на производител, обществен доставчик, краен снабдител и потребители, доколкото на осн. чл. 6 т. 2 ЗЕВИ разходите от задълженията за закупуване по преференциална цена на електрическата енергия от ВИ се разпределят между всички крайни клиенти. Заплащането по преференциална цена на количества произведена електроенергия над НСП за съответната група производители на електрическа енергия от вятър и преминаване към заплащане по следващата преференциална цена, предвидена за следващата група производители, а не по цени за излишък, би довело до реализиране на чиста печалба от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници за сметка на увеличена финансова тежест за крайните потребители на електрическа енергия. Прилагането на преференциални цени за цялата произведена електроенергия / извън тази за собствени нужди / практически би демотивирало самите производители да търсят механизми за разширяване на клиентелата си, вкл. чрез по-изгодни цени и съответно да диверсифицират пазара на електроенергия от възобновяеми източници.

Гореизложеното обосновава извода, пряко изводим и от препращането на самия законодател – в пар.17 от ПЗР на към ЗИД на ЗЕ / обн. ДВ бр. 56 от 2015 г./ - че НСП не е самостоятелен ценообразуващ критерий, вън от изначално заложените при формиране на преференциалните цени, още преди изменението на чл.31 ал.5 от м. юли 2015 г., ценообразуващи фактори. Точно предвид последното, спрямо всеки отделен производител е логически възможно приложението само на една стойност на НСП, обоснована с изначално определена средногодишна производителност, а не с фактически достижима такава в срока на договора, тъй като изводимото от последната НСП обективно не би могло да кореспондира с всички ценообразуващи фактори, респ. със съобразимите за осигуряване, чрез преференциалната цена на изкупуване, „необходими приходи„. Прилагането на различни стойности на НСП би следвало да има логично икономическо обяснение, каквото – извън материалния си интерес - ищецът не предлага, обвързвайки го само с фактическите часове работа на съответната централа.
Законосъобразно и правилно ли е определена стойността на НСП, приложима в случая за конкретния производител, е извън предмета на спора, тъй като ищецът – касатор не оспорва стойностите на НСП, съобразно Решение № СП 1/31.07.2015 г., респ. Решение № СП - 5/ 28.03.2019 г., а спрямо коя от тях се определя приложимата, за изкупуване на произведената от него електроенергия от възобновяем източник, преференциална цена. Точно затова обжалваемостта на решенията на енергийния регулатор, относно стойностите на НСП, не се явява с преюдициално за настоящия спор значение . Липсата на валидно определена стойност на НСП и към момента, на каквото се позовава в хода на производството, би лишило ищеца от обосновка на осъдителната му претенция, респ. от основателността й само на това основание.
С оглед изводите, изложени по-горе, че липсва връзка между настоящия спор и този за законосъобразността на издадения по силата на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ от КЕВР административен акт, следва да бъдат преценени като ирелевантни възраженията, за които касаторът навежда оплаквания, че са били игнорирани от въззивната инстанция, а именно - за действието на отмяната на решение СП-1/31.07.2015 г. и за валидността на решение № СП - 5/28.03.2019 г. / последната утвърдена с решение № 1873/12.02.2021 г. на ВАС/. От клаузата на чл.18 ал.4 на договора не може да се черпи аргумент за прилагане на посочения договорен механизъм за период, за който е налице ново законодателно разрешение по отношение на обемите, подлежащи на гарантирано изкупуване на преференциални цени. Тази практика очевидно е била в противоречие с нормативната регламентация, съществувала и преди изменението на чл. 31 ал. 5 т. 1 ЗЕВИ / обн. ДВ, бр. 56/2015 г. /.
С оглед изхода на делото , на основание чл. 81 ал. 1 вр. с чл. 78 ал. 3 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати сторените от ответника по касация „ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ“ АД разноски в доказания по делото размер от 5 472 лева.
Водим от горното , Върховен касационен съд, първо търговско отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 9/08.01.2020 г. по т.д.№ 588/2019 г. на Варненски апелативен съд.

ОСЪЖДА „ УП България 26 „ ЕООД , на основание чл.81 ал.1 вр. с чл. 78 ал.3 ГПК да заплати на „ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ„ АД сторените от дружеството в касационното производство разноски, в размер на 5 472 / пет хиляди четиристотин седемдесет и два / лева – заплатено адвокатско възнаграждение .

Решението е постановено с участието на трето лице – помагач на ответника „Енерго Про Продажби” АД - „ Национална електрическа компания” АД .

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: