Преизчисляване на ток при софтуерна намеса в електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 19

[населено място] 03.05. 2022 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и шести януари две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВА ДЕКОВА

ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

ТАНЯ ОРЕШАРОВА

при участието на секретаря Валентина Илиева

разгледа докладваното от съдията Декова

гр.дело №1411 по описа за 2021 год.

Производството е по чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез процесуален представител чрез процесуален представител адв.М., срещу решение от 12.01.2021, постановено по в.гр.д.№2050/2020г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение от 15.06.2019г. по гр.д.№14073/2019г. на Варненски районен съд, за уважаване на предявения от А. Н. К. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касационното обжалване е допуснато с определение № 60669 от 04.10.2021г. по поставения от касатора въпрос: „След отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 ПИКЕЕ с решение №1500 от 06.02.2017г., постановено по адм.д.№2385/2016г. от петчленен състав на ВАС, могат да се прилагат разпоредбите на чл.48 до чл.51 вкл.?“, за да се провери допуснато ли е противоречие с практиката на ВКС, обективирана в посоченото от касатора решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г.о.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По съображения в жалбата се иска да бъде отменено атакуваното решение и предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендират се разноски.

Ответникът по жалбата А. Н. К., чрез процесуален представител адв.Т., оспорва наличието на основание за допусане на касационно обжалване. Претендират се разноски.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК намира:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е прието за установено, че А. Н. К. не дължи на "Енерго - Про Продажби" АД сумата 15939 лв., представляваща начислена сума след извършена корекционна процедура за потребена ел. енергия, за периода от 09.08.2017 г. до 08.08.2018 г. в обект с адрес: [населено място], м. „Б..-Север“, № 393, клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/13.08.2019 г., на осн. чл. 124, ал.1 ГПК

Установено е, че с констативен протокол № 1104929/08.08.2018г. служители на ЕРП Север са извършили проверка на средството за търговско измерване отчитащо електроенергията, доставяна в процесния обект на потребление и че е констатирано, че в регистър 1.8.3 е налице показание от 85108кВтч ел.енергия. Електромерът, отчитащ потребяваната в обекта на ищеца електроенергия е демонтиран и изпратен за проверка в БИМ в индивидуална опаковка, пломбирана с пломба № 507961. Протоколът е съставен в отсъствието на на клиента А. К. и подписан от съставителите и двама свидетели. За резултатите от метрологичната проверка е съставен констативен протокол № 1879/09.08.2019г. на Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел В., в който е отразено, че изследваният електромер е получен в плик, пломбиран с пломба № 507961. Посочено е в протокола, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Не е осъществяван достъп до вътрешността му. Констатирано е наличие на преминала енергия по тарифа Т3 от 85108.2кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Със становище от 12.08.2019г., изготвеното от специалист „ЕК“ при „ЕРП Север“ въз основа на констативен протокол от метрологичната проверка № 1879/09.08.2019г. е одобрено начисляване на допълнително количество ел. енергия за периода от 09.08.2017г. до 08.08.2018г. в размер на 85108кВтч общо, по клиентския и абонатния номер водени на А. К.. „Енерго – Про Продажби“ АД е остойностило допълнително начисленото количество ел. енергия като е издало фактура № [ЕГН]/13.08.2019г. за сумата от 15939лв., с получател А. Н. К.. Пред първоинстанционният съд е изслушано заключение по допуснатата СТЕ. В заключението е посочено, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Минал е метрологична проверка през 2015г., а следващата такава следва да е след 6 години. Към 07.01.2017г. е бил вече монтиран в обекта на потребление.Свален е при проверката още на 08.08.2018г. Според вещото лице е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информоционната база данни, доколкото в базата данни е въведено измерваната ел.енергия да се отчита по две тарифи, а не по три. Натрупаната в регистър 1.8.3 невизуализирана ел.енергия не е регистрирана през процесния период при редовния месечен отчет, което предпоставя неправилното изчисляване на използваната от клиента ел.енергия. Налице са технически предпоставки за остойностяване на на консумираната, но неотчетена ел.енергия. Съгласно данните по КП № 1879/09.08.2019г. при извършено софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, вещото лице приема, че е налице неправомерно софтуертно вмешателство, в програмата за параметризация на измервателния уред и по-точно в тарифната схема. Вещото лице поддържа, че количеството ел.енергия от 85108кВтч е отчетена от процесния СТИ. Натрупаното количество в регистър 1.8.3 може да бъде отразено там само вследствие на човешка намеса. Извършените математически изчисления по фактура № [ЕГН] са коректни и са извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.3 на електромера. Вещото лице поддържа, че понеже електромерът не е тип „С.“, то не е включен в системата за дистанционен отчет. Не е възможно да се определи с точност началната дата на въздействието.

Въззивният съд е приел, че съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса, „Енерго про Продажби” АД е следвало да установи при условията на пълно и главно доказване на валидно правоотношение по доставка на електроенергия, която не е била измерена, или електроенергия в повече от отчетеното, както и че е спазен реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за определяне на стойността на така потребеното количество ел.енергия, дължимо на посоченото от страната основание. Прието е, че е безспорно, че ищецът е потребител на електроенергия по смисъла на § 1 т. 42 от Закона за енергетиката и че Общите условия са влезли в сила по отношение на ищеца; ме предвидените в ПИКЕЕ хипотези, при които доставчикът на електроенергия може да извърши корекция в сметката на потребителя, са изчерпателно изброени в този подзаконов нормативен акт. Посочено е, че за извършената корекция на сметките, „Енерго-Про Продажби“ АД поддържа, че е приложена разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ, послужила като нейно основание; че в чл. 50 от ПИКЕЕ е предвидено, че в случаите на установяване на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период не по-дълъг от една година. Въззивният съд е приел, че не е налице тази хипотеза. Изложени са съображения, че СТИ не е било параметризирано да отчита по повече от две тарифи, като при положение, че абонатът е битов, недоказано е обстоятелството за начина и причината, в резултат на която в СТИ е отчетена електроенергия в регистър 1.8.3.; че вещото лице по изслушаната СТЕ поддържа, че това се дължи на неправомерно вмешателство в параметризацията на електромера, но по делото не се установява това, още по-малко да е следствие на виновното поведение на абоната; че липсват доказателства и за софтуерно прочитане на данните на електромера в БИМ, съответно установяване, че има извършено препрограмиране на електромера след монтирането му; че няма представен по делото протокол за извършено софтуерно прочитане и изобщо доказателства за това кога и какви количества ел.енергия са преминали през електромера и са натрупани в невизуализирания регистър; че не е ясно как след това с изготвеното от специалиста “ЕК” при “ЕРП Север” АД становище са посочени конкретно подпериоди и количество натрупана ел.енергия в размер на 767014кВтч и съответно 9094кВтч.; че не е ясно също така дали изобщо е било възможно в този едногодишен период от време, който предвижда ПИКЕЕ /отм. 2018г./ да премине такова голямо количество ел.енергия-851085кВтч., предвид пропускателната способност на ел.инсталацията, доставяща ел.енергия в обекта на К.; че е възможно дори това, след като проверяваният електромер е монтиран в обекта на 04.09.2015г., натрупаното количество в невизуализирания регистър да е попаднало преди исковия период-09.08.2017г. до 08.08.2018г., а в предходния период от почти година и единадесет месеца; че не се установява със сигурност, че в БИМ е извършено натоварване на изследвания електромер, при което да е проверено по кой регистър/кои регистри се отчита протеклата ел.енергия. Посочено е, че електромерът не е и тип „SMART“ и не е включен в системата за дистанционен отчет, не е възможно да се провери дали е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея. Въззивният съд е приел, че в конкретния казус следва да бъде съобразено и това, че съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, ПИКЕЕ регламентират принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване; или, с тази норма законодателят е предвидил, че с ПИКЕЕ следва да бъдат регламентирани както процедурата по установяване на неточното измерване, така и последиците при констатирано такова; затова и в раздел ІХ, озаглавен „Случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството ел.енергия от операторите на съответните мрежи“ са разписани както правила относно реда на извършване на проверките и тяхното документиране /чл. 47 вр. чл. 41 и чл. 45/, така и правила за коригиране на сметките съобразно причината, довела до неизмерване/неточно измерване на потребяваната ел.енергия. Целта е да се гарантират правата на потребителите при реализиране на отговорността им за заплащане на потребената ел.енергия в хипотезите, в които не следва да се установява виновно поведение от тяхна страна. Но разпоредбите на чл. 1 - 47 и чл. 52 – 56 ПИКЕЕ са отменени с решение № 1500 от 6.02.2017г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г. /обн. ДВ, бр. 15/14.02.2017 г./. На основание чл. 195, ал. 1 във вр. чл. 194 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародването на съдебното решение-в случая 14.02.2017г. и следователно посочените разпоредби от ПИКЕЕ, в частност нормата на чл. 47 са неприложими към съдебно предявения спор, доколкото техническата проверка в обекта на потребление е извършена на 08.08.2018г., тоест след тяхната отмяна. Въззивният съд е изложил съображения, че в същото време, в действащите ОУ също липсват норми, регламентиращи процедурата по извършване на проверка на СТИ и нейното документиране, което обуславя и извода на съда, че към датата на проверката и предвид отмяната на чл.41 - 47 ПИКЕЕ липсват правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въз основа на които да бъдат приложени корекционните процедури по неотменените все още разпоредби на ПИКЕЕ /чл.48-чл.51/. Въззивният съд е изложил съображения, че дружеството е посочило като основание за дължимостта на сумата и нормата на чл. 183 ЗЗД; че ако беше установено с надлежни доказателства консумацията на ел.енергия в размер на 85108кВтч от клиента, би могло да се търси плащане, но не е; че още по-малко сумата в посочения размер от 15939.00лв., доколкото не е ясно по каква разценка и за кои подпериоди е приложена; че вещото лице по изслушаната СТЕ е посочил, че сумата от 15939.00лв. е математически вярно изчислена, но за показаните в съобщението от 12.08.2019г. подпериоди и цени, без последните да са тези, одобрени от КЕВР за дневна, нощна и върхова; че се твърди, че изчисленията са направени по технологични цени, но данни за тях липсват; че не се установява монтиране на проверявания електромер при нулеви показатели в тарифа Т3, още по-малко на сумарния Т0; че видно от приложения протокол № 1101537/04.09.2015г. за монтажа на електромер № 1115031500754832 са отбелязани показанията на Т1 и Т2 като нулеви; че за върхова тарифа е поставен знака „Z“, който се употребява в случаите, когато няма данни, не се измерват показания или не се описват такива; че видно в последствие, за нуждите на процеса върху поставения знак „Z“ са дописани нули, като показанания за Т1, Т2, Т3, Т4, в графата за върхова тарифа, при положение, че за Т1 и Т2 са посочени вече показанията в специално предвидените графи на бланката за днавна и нощна тарифа, а липсват данни за показанията на другите регистри Т5 и Т6, както и за сумарния регистър Т0. Въззивният съд е приел, че данните в протокол № 1101537/04.09.2015г. не следва да бъдат ценени от съда, с оглед извършената преправка.

Въззивното решение е валидно и допустимо.

С решение № 21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., ВКС, I г. о. е приета допустимост на преизчисляването на сметката за потребление за минал период и в случаите, когато доставената електроенергия е обективно погрешно отчетена и заплатена в по-малък от действително потребения размер, поради грешно въведени в информационната база данни. В решението е коментиран и въпросът за приложението на относимите към тези случаи разпоредби на ЗЕ и ПИКЕЕ , като неизключващи общите правила на ЗЗД за отговорността, доколкото по правилото на чл. 183 ЗЗД купувачът дължи заплащане на това, което действително е получил. В този смисъл са и решение № 124 от 18.06.2019 по гр. д. № 2991/2018 г., ВКС, III г. о., реш. № 150 от 26.06.2019 по гр. д. № 4160/2018 г., ВКС, III г. о. реш. № 160/ 31.12.2020 г. по гр.д. № 1174/2020 г., ІV г.о., реш. по гр. д. № 169/2020 г., ІV г.о., реш. № 107/26.11.2020 г. по гр.д. № 1096/2020 г., ІІІ г.о., реш. по гр. д. № 1553/2020 г., ІV г.о., реш. по гр.д. № 4124/2019 г., ІІІ г.о., реш. № 216/13.01.2021 по гр. д. № 989/2020 г., ІV г.о., реш. № 47/09.03.21 по гр.д. № 2299/2020 г., ІІІ г.о., реш. № 78/05.05.2021 г. по гр. д. № 2541/2020 г., ІІІ г.о. на ВКС и др., която практика се споделя от настоящия съдебен състав. Според тази практика чл. 183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл. 183 и сл. ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба /чл. 318 и сл. ТЗ/. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент/, а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода, през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл. 48 - чл.51, и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

В случая, въззивният съд в нарушение на задълженията си не е обсъдил събраните по делото доказателства пооделно и в тяхната свъкупност и не е дал отговор на доводите и възраженията във въззивната жалба. Електромерът е произведен през 2015г. /констативен протокол, протокол на БИМ и заключение на съдебно-техническата експертиза по делото, съответно на л.62, л.22 и л.44 и сл. от първоинстанционното дело/, електромерът тип М 02- „CARAT“ е произведен с фабрични настройки да показва потребяваната ел.енергия по двата визуализиращи се на екрана регистри 1.8.1 и 1.8.2 /заключените на вещото лице по въпрос 3, на лист 47/ и е монтиран на 04.09.2015г. в обекта на ищеца с нулеви показания по визуализираните на дисплея две тарифи - за дневна и нощна енергия /констативен протокол на л.62/. Към датата на проверката - 08.08.2018 г., електромерът е в срока си на метрологична годност. При извършената в БИМ /след демонтиране на електромера/ метрологична експертиза е констатирано, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, при която действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализирана тарифа ТЗ– 085108,2kWh, която не е визуализирана на дисплея; не е осъществен достъп до вътрешността на електромера; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електроенергия. Тези изводи са възприети и от вещото лице – електроинженер в заключението му по делото. Поставените въпроси и отговорите на СТЕ не са изчерпвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото съдът е следвало да вземе експертно заключение и по допълнителни въпроси - какъв е механизмът на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера; какво представлява тя като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране; как програмата въздейства за да препараметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата. Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи Т1 и Т2 в количествено отношение, да се установи пропорционално пренасоченото количество електроенергия в невизуализирания регистър /като част/ за исковия период /като време/. Тези задачи е следвало да се възложат на комплексна експертиза с участие и на софтуерен инженер, за да се определят компетентно /с вероятност, или със сигурност/ релевантните обстоятелства - какво е количеството ел.енергия, отчетена в тарифа Т3 за едногодишния период по фактурата - цялото, или част от цялото количество преминало към момента на проверката, при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ. В зависимост от отговорите, вещото лице - електроинженер следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата на заключението на съдебнотехническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна комплексна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в какъвто смисъл са и задължителните указания по т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по т.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради изложеното е налице поддържано от касатора основание за неправилност на въззивното решение и то следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 2 ГПК и тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна, който ще следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство - чл.294, ал.2 ГПК.

Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 12.01.2021, постановено по в.гр.д.№2050/2020г. на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: