Наказание и гражданска отговорност за теглене от чужда банкова карта

Текстът на акта

Ключови фрази

8

Р Е Ш Е Н И Е

№104

гр. София, 28 май 2021 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети май две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНА ТОПУЗОВА ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА
ЕЛЕНА КАРАКАШЕВА

при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Т. Комов изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 337/2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационното производство е образувано на осн. чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на защитника на подсъдимия А. Т. Т. срещу решение № 260017/17.02.21г. по внохд № 578/20г. по описа на Пловдивски апелативен съд.

В жалбата се претендират всички касационни основания. Твърди се, че въззивният акт е постановен при съществени процесуални нарушения, доколкото изводите за авторството са резултат от редица недостатъци в дейността на съда – при пороци в обвинителния акт и такива в първоинстанционния, които са останали необсъдени и неконстатирани от въззивния съд; при недостатъци в доказателствената дейност – изводите са основани на негодни доказателствени средства и при неправилна аналитична дейност по отношение на доказателствените материали; както и при недопустим граждански иск. Навеждат се доводи за явна несправедливост на наложеното наказание.

Иска се отмяна на решението и връщане на делото за повторното му разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд поради допуснатите от него неотстраними нарушения на процесуалните правила или алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд за извършване на въззивно съдебно следствие за отстраняване на противоречията в доказателствените източници и надлежно мотивиране на съдебния акт. Също се претендира обезсилване на акта в частта относно граждански иск и оправдаване на подсъдимия или пък намаляване размера на наложеното му наказание.

В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа доводите, изтъкнати в касационната жалба, като поставя акцент на възражението за липса на мотиви относно наличието на съществени противоречия в гласните доказателствени средства, както и необсъждане на доводите на защитата относно липсата на субективна съставомерност на деянието. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия и при условията на алтернативност – отмяна на решението и връщане на делото за новото му разглеждане на апелативния съд.

Прокурорът намира касационната жалба за неоснователна, а решението - предмет на касационна проверка - за правилно и законосъобразно.

Гражданският ищец И. се присъединява към становището на прокурора.

В последната си дума подсъдимият моли да бъде оправдан.

Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбата, изложените от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 НПК, намери следното:

С присъда от 28.09.20г., постановена по нохд № 367/20г. по описа на Окръжен съд - Пазарджик, подс. А. Т. Т. е признат за виновен в това, че при условията на продължавано престъпление в периода от 02.12.2019г. до 08.12.2019г. в [населено място] и [населено място], използвал платежен инструмент – дебитна карта на името на С. А. И., като е осъществил 6 бр. транзакции на обща стойност 2600лв., без съгласието на титуляра, като деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което на осн. чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал.1 и чл. 54, ал.1 от НК е осъден на 3 (три) години и 6 (шест) месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието. Съдът е наложил и кумулативното наказание „глоба” в размер на 2600 (две хиляди и шестстотин) лева, платими в полза на държавата.

С присъдата, на осн. чл.68, ал.1 от НК, съдът постановил подсъдимият Т. да изтърпи наложеното по нохд № 444/2018г. по описа на РС- Пазарджик наказание от 5 (пет) месеца лишаване от свобода.

Подсъдимият е осъден да заплати на гражданския ищец С. А. Т. сумата от 2100 (две хиляди и сто) лева, представляващи обезщетение за причинени от деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва от 02.12.2019 година.

Съдът се произнесъл по приложението на чл.59, ал.1 от НК, по разноските и по веществените доказателства по делото.

По въззивна жалба на подсъдимия Т. е образувано внохд № 578/20г. по описа на Апелативен съд – Пловдив, приключило с постановяването на атакуваното понастоящем въззивно решение. С него първоинстанционната присъда е изменена в наказателно-осъдителната й част относно размера на наказанието, като същият е намален до размер от 3 (три) години лишаване от свобода.

В останалата част първоинстанционната присъда е потвърдена.

Касационната жалба е срещу съдебен акт по чл. 346, т. 1 НПК, депозирана е в законоустановения 15 - дневен срок от съобщението за изготвяне на въззивното решение и е допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Не са допуснати претендираните в касационната жалба процесуални нарушения.

Преди всичко неоснователно се претендира, че производството се е развило въз основа на негоден обвинителен акт, доколкото в него не се съдържало твърдение как подсъдимия е узнал ПИН кода на картата, а и не била посочена връзката между отделните деяния, включени в продължаваното престъпление. Внимателният прочит на обвинителния акт не води до заключение за допуснато нарушение от категорията на съществените и изразяващо се в липса на яснота относно предявеното с него обвинение срещу подс. Т.. Всички елементи от обективната и субективната страна на престъплението, за което подсъдимият е бил предаден на съд, са ясно и детайлно описани. Проследена е и обективната връзка между отделните деяния. Начинът на узнаване на ПИН кода не представлява елемент от престъпния състав и принципно посочването му не е абсолютно необходимо, а е обстоятелство, поясняващо развиването и протичането на съответното деяние. Затова отсъствието на обсъжданата информация в обвинителния акт не представлява процесуално нарушение, което да е предпоставка за отмяна на съдебния акт и връщане на делото на първоинстанционния съд за преразглеждане на въпросите по чл. 248, ал.1, т. 3 от НПК в разпоредително заседание.

Не намира опора в материалите по делото и възражението за липса на мотиви. В генерален план въззивният съд се е спрял на основния въпрос за авторството на деянието и е утвърдил фактическите и правни заключения на първоинстанционния съд. Несъгласието на защитата с получения отговор не означава, че той е неубедителен и е допуснато процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК. Задълбоченият прочит на въззивното решение позволява извода, че съдът е изпълнил задължението си за цялостен контрол на първоинстанционната присъда, като в мотивите си е дал отговор на направените от защитата възражения, свързани както с оценката на доказателствата – тяхната допустимост и достоверност, с доводите за необоснованост, наличието на елементите, обуславящи престъпната съставомерност на деянието. Макар и не особено подробно, са защитени изводите по фактите и по приложимото право, като са развити необходимите съображения, насочени както към контролната дейност на въззивния съд, така и с оглед правомощията му като съд по същество. Нещо повече, там където съдът е констатирал пропуски в мотивите към първоинстанционната присъда, са изтъкнати и допълнителни доводи в подкрепа на утвърдените от него изводи на първоинстанционния съд. Даден е и отговор на възраженията на защитата относно кредитирането на отделни показания на свидетелите и ясно са посочени какви фактически заключения се правят въз основа на доказателствените материали. Изложените мотиви в пълна степен позволяват да се проследи процеса на формиране на вътрешното убеждение на контролирания съд, с което се удовлетворява съблюдаването на правото на защита на подсъдимия. Вярно е, че по отношение на начина на приобщаване на записите от охранителните камери, липсва нарочен коментар, но съдът ясно е посочил, че ги приема за допустими, както и е основавал изводите на изготвените въз основа на тези записи технически експертизи. Касае се пропуск в мотивите, който обаче в съдържателен план не се отразява съществено нито на процесуалните стандарти за качеството на съдебния акт и изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, нито на правото на защита на подсъдимия.

Основните въпроси за авторството и механизма на деянието са получили обоснован и верен отговор. Той е убедително защитен чрез съвкупен и прецизен доказателствен анализ, в резултат на който, с основание въззивният съд изцяло е възприел изяснените от първоинстанционния съд обстоятелства, релевантни за отговорността на подсъдимия и доказаността на обвинението срещу него. Освен това доказателствената съвкупност е достатъчно еднозначна по съдържание, така че да не се констатират твърдяните от защитата пороци при формиране на вътрешното убеждение относно релевантните за отговорността на подсъдимия факти.

Доводите за недоказаност на обвинението, основани на съпоставката на отделни доказателствени материал, в които се предлага собствена интерпретация на фактите, всъщност представляват доводи за необоснованост и не могат да бъдат предмет на настоящия касационен контрол. Касаторът оспорва извършената оценка на гласните доказателствени средства, предлагайки собствена оценка и претендирайки тяхната недостоверност, без обаче да посочи конкретни съображения в какво се състои порокът в процесуалната дейност на апелативния съд. При все това, следва да се посочи, че утвърждавайки оценъчната дейност на първоинстанционния съд (с изключение оценката на показанията на св. Г.), всъщност въззивният съд се е съгласие с извършения от него анализ, като на практика е приел за излишно да го преповтаря в акта си. Затова отсъствието на нарочен и самостоятелен доказателствен анализ, в конкретния случай, не представлява нарушение от категорията на съществените, което да се е отразило на правото на защита на подсъдимия. Паралелно с това, наличието на противоречия в доказателствения материал е било предмет на обсъждане от окръжния съд, който ясно е посочил, че всъщност такива отсъстват, като ясно е уточнил на кои от тях дава вяра и на кои не, както и какви са съображенията за това. Авторството на деянието с основание е изведено на основата на показанията на пострадалия, показанията на св. Н., св. Ч., които съпоставени самостоятелно и помежду си и в корелацията им с писмените доказателства (протокол за доброволно предаване, приемо - предавателен протокол, банково извлечение, бележка - бон от 02.12.2019г.) и заключенията на видео - техническата експертиза.

Показанията на свидетеля И. правилно са приети за достоверни, а съобщените от него данни логично са съотнесени със съдържащащата се поделото писмена информация за осъществените с банковата карта трансакции. Свидетелят последователно и безпротиворечиво е изяснил фактите, отнасящи се до ситуацията, при която според него персоналния идентификационен номер (ПИН - код) за достъп до сметката е станал достояние на подсъдимия Т., така и при какви обстоятелства е констатирал липсата на дебитната карта, а впоследствие обстоятелствата й по връщането й и повторното й изчезване. В подкрепа на изводите си за авторството съдът е обсъдил и показанията на свидетелката Н., както и представената в хода на съдебното следствие от нея бележка-бон, подкрепяща част от твърденията й относно последователността на действията на подсъдимия на 02.12.2019година. Друг е въпросът за съответствието на посочените последни четири цифри на банковата карта по бележката – бон за баланс на сметката (хххххххххх0536) с тези, които са уточнени от Банката издател (вж. писмо от 17.07.2020г. на л.7, т.2 от ДП) за пълния номер на банковата карта, издадена на пострадалия С. И.. На последно място, гласните доказателствени средства логично са свързани с осъщественото от подсъдимия възстановяване на сумата от 500 лева, върната на свидетеля И. с приемо-предавателен протокол.

Неоснователно се оспорва начина на приобщаване към доказателствения материал на видеозаписите, предмет на изследване от техническата експертиза. Установено по делото е, че видеозаписите от охранителните камери са изискани от разследващия орган с писма (л.38, 41 от ДП), като в отговор е предоставен диск с видеоматериал от охранителните камери на офис Белово на Банка ДСК и от АТМ в офиса за периода от 07.12.2019 и 08.12.2019 година. Извън съмнение вещественото доказателство не е приобщено чрез специален протокол, но включването му в доказателствената съвкупност е надлежно защитено чрез приложената писмена кореспонденция между разследващия орган и банката, предоставила вещественото доказателство. Касае се за хипотезата на чл. 159, ал. 1 от НПК, когато в отговор на искане от страна на съд или органите на досъдебното производство, адресатът на искането (в случая - банката), е длъжен да запази и предаде намиращите се в него предмети, книжа, компютърни информационни данни и други данни, които могат да имат значение за делото.

Не се констатират недостатъци и при оценката на видеотехническата експертиза. Заключението й е поставено в основата на фактическите изводи не само с оглед изискванията за компетентност на изготвилото я вещо лице, но и предвид пълнотата и обосноваността му. Правилно, в комплекса от косвени доказателства, е включено и заключението, че при извлечените снимкови кадри от диска - обект на експертизата е установено заснето лице от мъжки пол със сходни общи черти на главата и лицето с тези на представените като сравнителен материал снимки на подсъдимия Т..

На следващо място, не е вярно, че осъдителните изводи почиват на „негодно доказателствено средство” – приложена справка от Банка ДСК - АД, поради това, че представените в него данни са на чужд език относно местонахождението на устройствата, както и относно съдържанието на съответните операции. Преди всичко обсъжданият документ по същността си е писмено доказателство, а не писмено доказателствено средство, доколкото дефинитивно не представлява процесуално-технически способ за установяване на релевантните факти. Касае се за писмена информация от банката - издател на банковата карта относно извършените с нея на инкриминираната дата операции. Въззивният съд е дал подробен отговор на възражението, че документът е на чужд език ( л. 33 на гърба от внохд № 578/20г.) и правилно е посочил, че изписването на латиница на населеното място на съответния банкомат не създава затруднение за разчитането му, съответно не налага предприемане на действия по назначаване на лицензиран превод. Освен това, останалата информация - банка, клон, адрес, период, сметка, име на титуляра, неговите данни, таксата за съответната операция, е на български език. Друг е въпроса, че коментираното извлечение съвсем не е единственото доказателство, послужило за обосноваване на обвинението срещу подсъдимия.

С атакуваното решение първоинстанционната присъда е потвърдена в гражданско - осъдителната й част, като въззивният съд е утвърдил изводите на окръжния съд, че деянието на подсъдимия Т. представлява деликт, от който за пострадалия И. са настъпили имуществени вреди в размер на 2100лева. В касационната жалба се възразява, че въззивният съд е следвало да прекрати производството в гражданската му част, доколкото предявяването на граждански иск за престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК е недопустимо. Развиват се съображения на плоскостта на защитимия родов обект, както и на вида на престъплението като формално.

Възражението е неоснователно. Независимо от формалния характер на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК, допустимостта на гражданската претенция за имуществени вреди се определя от възможността поначало да има пострадал от това престъпление. Тази възможност не може да бъде отречена поради обстоятелството, че в престъпния състав не се предвижда настъпването на съставомерни вреди. Съгласно т. 1 на ППлВС № 9/61г. основанието на гражданския иск в наказателния процес е деянието, предмет на обвинението, а произнасяне по гражданския иск се дължи дори и ако деянието не е престъпно, не е виновно или не се наказва. Ако от деянието са причинени вреди (преки и непосредствени) и са налице условията за гражданска отговорност гражданският иск се уважава. Доколкото, в настоящия случай е установено, че в резултат на деянието титулярът на платежния инструмент е претърпял имуществени вреди в размер на 2100 лв., поради което правилно предявената от него гражданска претенция за обезвреда е била приета за съвместно разглеждане в наказателния процес, съответно при наличието на предпоставките по чл.45 от ЗЗД – правилно е била и уважена.

При така изложеното настоящият съдебен състав не установи да са допуснати нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, поради което искането за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд не може да бъде удовлетворена.

По отношение на материалната незаконосъобразност на атакуваното решение конкретни доводи не се развиват. Оплакването за нарушение на закона е заявено като резултат от възраженията за допуснати процесуални нарушения при установяване на фактическа страна на деянието, в частност относно авторството на престъплението, които са неоснователни. Достатъчно е да отбележи, че в рамките на правилно установените факти контролираните инстанции с основание са приели, че от обективна и субективна страна подсъдимият е осъществил престъпление по чл. 249, ал. 1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК. Изложените в тази насока съображения от въззивния съд в мотивите на атакуваното решение (л. 36 от внохд № 578/20г.) напълно се споделят от настоящия състав и към тях няма какво допълнително да се добави.

Не е налице и основанието по чл. 348, ал.1, т.3 от НПК. Преди всичко следва да се посочи, че справедливо е това наказание, което е съразмерно/съответно на извършеното престъпление. Необходимо условие за справедливост на наказанието е определянето на конкретното съотношение между генералната и специалната превенция по чл. 36 от НК. В настоящия случай, санкцията на чл. 249, ал.1 от НК предвижда наказание лишаване от свобода от 2 (две) до 8 (осем) години и глоба до двойния размер на получената сума. Контролираният съд е изменил първоинстанционния акт, като е намалил наложеното на подсъдимия наказание „лишаване от свобода” от 3 (три ) години и 6 (шест) месеца лишаване от свобода на 3 (три) години, като очевидно е приел превес на смекчаващите отговорността обстоятелства – здравословното състояние на майката на подсъдимия; сравнително младата му възраст, частичното възстановяване на вредата, първоначалната му процесуална позиция. Извън тях, правилно контролираните инстанции не са констатирали други смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства. Стойността на изтеглената сума неколкократно надвишава размера на минималната работна заплата в страната и твърдението, че се касае за „нисък размер” не може да се сподели. Извън сериозната юридическа аргументация е и доводът за съпричиняване от страна на пострадалия, оставил без надзор и на различни места документите си, сред които и банковата си карта. Вредите са резултат единствено от активното поведение на подсъдимия. Противоправно поведение на пострадалия, намиращо се в причинно -следствена връзка с резултата, не е налице. Същевременно, отегчаващите отговорността обстоятелства са съобразени с поред действителната си тежест- подсъдимият е осъждан и деянието му е извършено в изпитателния срок по предходното му осъждане, касае се за 6 отделни престъпни прояви в рамките на кратък времеви интревал, което разкрива завишеност на обществената опасност на деянието и на дееца. Затова, ВКС счете, че наложеното наказание не е явно несправедливо. Известно е, че не всяка, а само явната несправедливост на наказанието, е основание за изменяване на присъдата. Явната несправедливост на наказанието е налице тогава, когато несъответствието между наложеното наказание и степента на обществената опасност на деянието и дееца е толкова очевидно, че обуславя по необходимост намаляване или увеличаване на наказанието, въпреки че то е определено в рамките на закона. В настоящия случай, с налагането на наказание 3 години лишаване от свобода е проявена достатъчна снизходителност, а отсъстват други основания за допълнително коригиране на наказанието чрез намаляването му.

Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав намери, че не са налице касационните основания, обуславящи необходимост от упражняване на правомощията по отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия, нито такива за намаляване на наложеното наказание.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т.1, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260017/17.02.2021г. по внохд № 578/20г. по описа на Пловдивски апелативен съд.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: