Законосъобразност на осъждане за държане на наркотици с цел разпространение и безакцизен тютюн

Текстът на акта

Ключови фрази

Основни състави на производство, пренасяне , из готвяне, търговия и др. на наркотични вещества * държане на наркотични вещества с цел разпространение * акцизни стоки без бандерол * неоснователност на касационна жалба * необоснованост * правомощия на касационната инстанция * липса на нарушения по правилата за проверка и оценка на доказателствата * формиране на вътрешно убеждение * дактилоскопни следи * процесуална годност на доказателствен източник * физико-химическа експертиза * оспорване процесуалната годност на доказателствени средства * кредитиране на експертно заключение * протокол за оглед на веществени доказателства * приобщаване на веществени доказателства * правилно приложение на материалния закон * справедливост на наказание * смекчаващи вината обстоятелства * смекчаващи и отегчаващи обстоятелства * оценка на смекчаващите вината обстоятелства

10
Р Е Ш Е Н И Е

№. 60167

гр.София , 06 декември 2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори октомври две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:АНТОАНЕТА ДАНОВА

ЧЛЕНОВЕ:МАЯ ЦОНЕВА

МАРИЯ МИТЕВА

при участието на секретаря Невена Пелова

и прокурора от ВКП Тома Комов

след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 636/2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба, депозирана от подсъдимия А. Е. Д., чрез защитника му адв.Д.П., срещу решение №79 от 15.03.2021 г., постановено по внохд №872/2020 г. по описа на Софийски апелативен съд, НО.

В жалбата се релевират всички касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения се извежда на базата на твърдение, че както първоинстанционния съд, така и въззивния са постановили съдебните си актове единствено върху предположения, при превратен и повърхностен анализ на доказателствения материал, част от които не е събран по надлежния ред. Посочва се, че сградата, в която са намерени наркотичните вещества и акцизните стоки без бандерол не е индивидуална собственост на подсъдимия, а е съсобствена; че поради лошото състояние на имота е имало възможност всяко трето лице безпрепятствено да влиза в него, както и че други лица, извън съсобствениците са ползвали имота, поради което не може да се направи категоричен извод, че именно А. Д. е държал забранените от закона вещи. Акцентира се на това, че върху опаковките на наркотичните вещества и тютюна не са намерени дактолоскопни следи от подсъдимия, както и че при извършения оглед на автомобила му, не са открити вещи от вида на инкриминираните. На следващо място се оспорват физикохимичните експертизи по причина, че са налице противоречия между данните досежно грамажа и вида на наркотичните вещества, съдържащи се в протоколите за претърсване и изземване и тези в самите експертизи. Освен това се твърди, че експертизата, изследвала тютюна и тютюневите изделия неправилно е била кредитирана от решаващия съд, тъй като използвания от вещото лице начин за установяване дали инкриминираните обекти са тютюн, е недопустим и непрофесионален. Посочва се и че експертът по това заключение е изследвал само седем пакета от общо 2030, което опровергава извода, че във всичките пакети се намира тютюн, годен за пушене. По-нататък защитата оспорва годността на протокола за претърсване и изземване, като твърди, че това процесуално следствено действие не е било извършено в условията на неотложност, поради което е нарушена разпоредбата на чл.161 ал.2 от НПК. Изложени са подробни аргументи и относно касационното основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК, свързани главно с претенцията на жалбоподателя, че съдебният акт се основава на предположения. Оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание лишаване от свобода се аргументира с това ,че съдът не се е съобразил с степента на обществена опасност на деянието и дееца и не е отчел всички факти по делото. Що се отнася до наложения размер на наказанието глоба, се посочва, че не са били съобразени добрите характеристични данни на подсъдимия, социалния му статус, тежкото здравословно състояние на неговата майка, за която той единствено полага грижи, което се отразява и върху неговото финансово състояние. В заключение се моли да бъде отменено въззивното решение и подсъдимият да бъде оправдан, алтернативно-делото да бъде върнато за ново разглеждане, или да бъде намален размера на наложеното наказание.

В съдебното заседание пред Върховния касационен съд защитниците на подсъдимия- адв.П. и адв.А. поддържа изцяло касационната жалба по съображенията, изложени в нея и с направените искания.

Представителят на Върховната касационна прокуратура взема становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът правилно е приложил материалния закон, както и че не е допуснал претендираните от жалбоподателя съществени процесуални нарушения. Пледира, че въззивната инстанция е дала отговор на всички поставени от защитата възражения и е взела отношение по претенцията им за процесуална негодност на протокола за претърсване и изземване, който напълно законосъобразно е бил приет за валидно доказателствено средство. Посочва, че не са налице основания за допълнително смекчаване на наложените на подсъдимия наказания. Моли да бъде оставено в сила решението на апелативния съд.

В последната си дума подсъдимият А. Е. Д. иска от съда резултат в негова полза.

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение след като се запозна с релевираните в касационната жалба доводи, становището на страните от съдебното заседание и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в рамките на правомощията си, установи следното:

С присъда №940 от 25.02.2020 г., постановена по нохд №470/2019 г., Благоевградски окръжен съд е признал подсъдимия А. Е. Д. за виновен в това, че на 28.01.2019 г.в [населено място], в къща на [улица] у него /в джоба на якето му/, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества коноп на стойност 4368 лв., хашиш на стойност 1531,80 лв., кокаин на стойност 9587,60 лв. и амфетамин на стойност 1197,60 гр., поради което и на основание чл.354а ал.1 изр.1 пр.4 и чл.54 от НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 8000 лв.

Със същата присъда подсъдимият А. Д. е признат за виновен и в това, че по същото време и на същото място държал акцизни стоки без бандерол на обща стойност 21 910,02 лв., когато такъв се изисква по закон съгласно чл.28 ал.1 от Закон за тютюна тютюневите и свързаните с тях изделия и чл.2 т.2, чл.4 т.1 и т.7, чл.64 ал.1, ал.4 и ал.5 и чл.99 ал.2 т.2 от Закона за акциза и данъчните складове, като случаят не е маловажен, поради което и на основание чл.234 ал.1 пр.2 и чл.54 от НК го е осъдил на две години лишаване от свобода.

На основание чл.23 ал.1 от НК е определено едно общо и най-тежко наказание, а именно четири години лишаване от свобода, при първоначален "строг" режим на изтърпяване.

Зачетено е било предварителното задържане на подсъдимия.

На основание чл.68 ал.1 от НК е постановено подсъдимият Д. да изтърпи и отложеното наказание лишаване от свобода в размер на една година и три месеца по нохд №838/16 г. по описа на Благоевградски окръжен съд, при първоначален „строг“ режим на изтърпяване.

Съдът се е произнесъл и по веществените доказателства, а също и по направените по делото разноски, които е възложил в тежест на подсъдимия.

По въззивна жалба на подсъдимия, пред Софийски апелативен съд е било образувано внохд №872/2020 г., приключило с решение №79 от 15.03.2021 г., с което първоинстанционната присъда е била потвърдена изцяло, като подсъдимият е бил осъден да заплати направените пред въззивната инстанция разноски.

Касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.

На първо място е необходимо да се посочи, че част от доводите, изложени в жалбата на подсъдимия Д., са свързани с оспорване на фактическите изводи на решаващия съд, поради несъответствие между доказателствата и изведените въз основа на тях факти, което представлява оплакване за необоснованост. Необосноваността не е сред касационните основания по чл.348 ал.1 от НПК и ВКС не дължи произнасяне по нея. Както многократно е имала случаи да отбележи, върховната инстанция се произнася в рамките на установените от въззивния съд факти, които не може да променя и допълва, като проверката му се свежда до това дали са допуснати нарушения на процесуалните правила, свързани със събирането и оценката на доказателствата, начина на формиране на вътрешното убеждение на съда и правилно приложение на материалния закон. ВКС може да оправдае подсъдимия, само когато съобразно приетите от контролирания съд факти, деянието не е извършено, или не съставлява престъпление /чл.354 ал.2 от НПК/. В конкретния случай, с оглед приетите за установени от САС факти, е невъзможно оправдаването на подсъдимия А. Д., поради което и направеното в тази насока искане от жалбоподателя, не може да бъде удовлетворено.

По настоящото дело, ВКС не констатира нарушения на процесуалните правила при събирането, проверката и оценката на доказателствените източници. При извеждането на значимите за обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимия обстоятелства са спазени изискванията на чл.13, чл.14 и чл.107 ал.5 от НПК, поради което не са налице пороци, които да поставят под съмнение правилността на формиране на вътрешното убеждение на контролираната инстанция.

Апелативният съд подробно и аналитично е обсъдил и оценил събраните по делото доказателства и е отговорил на направените от защитата на подсъдимия възражения. Няма логически грешки и пропуски при обсъждане на онези доказателства и доказателствени средства, чрез които съдът е обосновал, че частта от къщата, където са намерени инкриминираните наркотичните вещества и тютюн, се е ползвала именно от подсъдимия Д.. В тази насока САС се е позовал на показанията на свидетелите К., Т., З., на информацията, съобщена от полицейските служители, разпитани в качеството на свидетели, че подсъдимият е отключил със собствен ключ поставената вратата откъм улицата, от която веднага са следвали помещенията, в които са намерени процесните наркотични вещества, на протокола за претърсване и изземване, удостоверяващ намирането в същите помещения на електронно-охранителна система, свързана с неговия телефон. Въззивната инстанция не е пропуснала да обсъди и липсата на дактилоскопни следи от подсъдимия по вещественото доказателство-стъклен буркан. Действително такива следи липсват, а също така и в автомобила на подсъдимия не са били открити вещи от вида на инкриминираните, но в тази насока не следва да се оставя без внимание факта, че в самия подсъдим е било намерено наркотично вещество- кокаин, което е от същия вид като наркотичното вещество, намерено в претърсваните помещения.

Оплакването на жалбоподателя, че присъдата почива на предположения, не намира опора в изложените от въззивната инстанция мотиви, поради което не се споделя от настоящата инстанция.Съдът добросъвестно се е занимал с годността, достоверността и относимостта на всички доказателства и доказателствени източници и доказателствената му дейност е следвала очертания от правилата на формалната логика път.

На следващо място независимо, че възраженията, свързани с годността на част от доказателствения материал са били разгледани от апелативния съд, доколкото същите отново се навеждат в касационната жалба, ВКС счита, че следва да изложи съображения по тях.

Касационният съд се съгласява с крайния извод на апелативната инстанция, че протокола за претърсване и изземване от 28.01.2019 г., обективиращ извършването на това процесуално-следствено действие в къща, намираща се на „Х. Б.“ №24 в [населено място], е годно доказателствено средство, на базата на което могат да се изграждат фактически изводи по делото. Макар и да не споделя изложените от контролирания съд съображения във връзка с валидността на коментирания процесуален документ, настоящият състав също приема, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл.161 от НПК. За да се извърши претърсване и изземване с предварително разрешение на съдия е необходимо наличието на образувано досъдебно производство, съгласно посочената по-горе правна норма. В конкретния случай, към момента на осъществяване на претърсването и изземването в къщата на [улица], досъдебното производство не е било образувано, а това е станало на основание чл.212 ал.2 от НПК с първото действие по разследването- със съставения протокол за претърсване и изземване. Досъдебното производство може да се образува по два начина- с постановление на прокурора, когато са налице законен повод и достатъчно данни за извършено престъпление или чрез съставянето на протокол за първото действие по разследването. Образуването на досъдебно производство с формален акт на основание чл.212 ал.1 от НПК е от изключителна дискреция на прокурора, който следва да прецени дали са налице основанията на чл.207 ал.1 от НПК. Наказателният закон в разпоредбата на чл.208 от НПК изчерпателно е изброил законните поводи за започване на разследване и сред тях не е включено получаването на оперативна информация от полицейските органи. В този смисъл, прокурорът не е могъл да образува досъдебно производство към този момент.

Несъмнено, действията по чл.212 ал.2 са неотложни, като за да е валиден протокола за извършеното действие по разследването той трябва да бъде представен за одобрение от съдия в посочения в чл.161 ал.2 от НПК срок, което е сторено по делото. Така че изводът на апелативната инстанция за валидност на протокола за претърсване и изземване от 28.01.2019 г. в процесната къща, не е произволен и същият се споделя от настоящия съд.

На следващо място, защитата оспорва изводите, направени във физикохимичните експертизи, изследвали иззетите наркотични вещества и тези в експертното заключение с обект представителни проби, иззети от седем броя полиетиленови чували, съдържащи общо 2300 пакета със съдържание на тревиста маса, нарязана на ленти. Твърди се, че е налице противоречие между вида и теглото на наркотичните вещества, отразени в протокола за претърсване и изземване от 28.01.2019 г. и установените по експертен път техен вид и тегло, както и в недопустимост на използваните методи от вещото лице, дало заключение, че съдържащата се в представителните проби тревиста маса, представлява тютюн. На първо място е необходимо да се посочи, че при изземването на наркотичните вещества от къщата на [улица], същите са били поставени и запечатани в хартиени и найлонови пликове, върху които са били положени подписи на поемните лица. Видно от физико-химичните експертизи, при описанието на обектите на изследване, експертите са посочили начина, по който са им били предадени веществата- в запечатани хартиени и найлонови пликове с надпис, включващ номера на ДП, датата и адреса, от който те са иззети и подписи на поемни лица. При това положение не може да има съмнение, че иззетите при претърсването и изземването в процесната къща наркотични вещества са същите, които са били обект на изследване. Освен това, напълно правилно въззивният съд е приел, че използването на полевите тестове за откриване на наркотични вещества са ориентировъчни, обстоятелство което се потвърждава и от разпита на вещото лице И. А.-Х., изготвило една от физико-химичните експертизи. Точно поради тази причина е било необходимо и изготвянето на специализирана експертиза, която посредством различни физико-химични методи да установи с категоричност вида на намереното наркотично вещество. Що се отнася до оспорването на разликата в количеството, което е било претеглено при извършване на процесуално следственото действие и в последствие при изготвяне на експертните заключения, в посока, че посоченото в експертизите тегло на наркотичните вещества е завишено, жалбоподателят обаче е пропуснал да отбележи, че са налице и такива наркотични вещества, чието тегло, съобразно заключението на експертизите, е по-малко от определеното при полеви условия- напр.обект №18 по протокола е с тегло 42,56 гр., а по експертното заключение възлиза на 39,92 гр.; обект №15 по протокола е 418 гр., а по експертизата- 410 гр.; обект №2 по протокола е 172 гр., а по експертизата-170,2 грама.

По-нататък, въззивната инстанция не е имала каквито и да е било основания да не се довери на експертното заключение, установило, че изследваната нарязана тревиста маса, намираща се в предоставените представителни проби представлява тютюн, годен за консумация. Видно от писменото заключение пробите са били подложени на няколко вида анализ: органолептична оценка, определяне ширината на тютюневите влакна съгласно БДС; определяне на фракционния състав съгласно БДС и физични показатели. В съдебното заседание вещото лице Н. е пояснило, че тютюневите изделия се определят по органолептичен метод- първо визуален, а след това дегустационен, като химически метод се използва единствено за определяне на процента никотин в тях. Ето защо, неоснователно е направеното от защитата възражение, че използваните от вещото лице методи, са недопустими.

На следващо място, по делото е налице протокол за оглед на веществени доказателства, от който е видно, че в присъствието на поемни лица и специалист-технически помощник е бил извършен оглед на иззетите с протокола за претърсване и изземване в процесната къща седем броя чували, съдържащи 2030 пакета, в които по идентичен начин е била опакована тревиста маса, нарязана на ленти с мирис на тютюн. В самият протокол е посочено, че целта на огледа е изземването на представителни проби от съдържанието на пакетите, за да може да се изготви съответната експертиза. Установен е начинът, по който са били запечатани чувалите и тяхното съдържание- гланцирани пликове, без поставен български бандерол за акцизна стока. Били са взети представителни проби от произволно избрани пакети от всеки едни от чувалите, като е установена идентичност на съдържанието на всеки един от отворените пакети. Пробите са били запечатани в хартиени пликове с поставен етикет-стикер за ВД, върху който са били положени подписите на поемните лица и експерта- технически помощник. Доколкото съдържимото, в осемте чувала- 2300 пакета с общо тегло от 101,5 кг. е невъзможно да бъде изследвано, поради значителното му количество, напълно законосъобразно от него са взети представителни проби.

Обстоятелствата, свързани с: 1. идентичния начин на опаковане и надпис, положен върху всичките 2300 пакета; 2. идентичното тегло на отделните пакети; 3. идентичното съдържанието на произволно избраните от седемте чувала пакети - тревиста маса, нарязана на ситни ленти с мирис на тютюн; 4. идентичното съдържание на представителните проби, установено в резултат на експертното изследване, не дават основание да се приеме, че останалите неизследвани пакети са съдържали нещо различно от това в представителните проби, в какъвто смисъл е направено възражение от защитата.

С оглед установените факти по делото, материалният закон е приложен правилно. Контролираната инстанция е изложила подробни съображения относно обективната и субективна страна на престъпленията по чл.354а ал.1 изр.1, пр.4 от НК и по чл.234 ал.1 пр.2 от НК, които ВКС възприема изцяло, и поради тяхната изчерпателност не намира за необходимо да ги преповтаря.

Проверката на постановения от Софийски апелативен съд въззивен акт в частта относно наложените на подсъдимия Д. наказания, не показва явна и очевидна диспропорция между тях / по отношение и на двете инкриминирани обвинения/ и обществената опасност на деянията и дееца, която диспропорция да произтича от несъответна и неизчерпателна преценка на смекчаващите отговорността обстоятелства. В жалбата се твърди, че при определяне на наказанието следва да се имат предвид добрите характеристични данни на подсъдимия, социалният му статус, изключително тежкото здравословно състояние на неговата майка, за която той единствено полага грижи и съдействието, което е оказал на досъдебното и съдебно производство за установяване на обективната истина. Въззивната инстанция правилно е намерила, че характеристичните данни на подсъдимия не са еднозначни. При това положение същите не следва да бъдат отчитани нито като смекчаващо, нито като отегчаващо отговорността обстоятелство. Тежкото здравословно състояние на майката на Д. е било възприето като смекчаващ отговорността факт, така , че претенцията на жалбоподателя в тази насока, е несъстоятелна.

В принципен план въпросът дали социалния статус на подсъдимия може да се включва в кръга на смекчаващите отговорността обстоятелства е дискусионен, но по настоящото дело не са налице и данни за това, социалният статус на подсъдимия да се различава от този на болшинството български граждани. Невярно е твърдението на жалбоподателя за оказано съдействие на досъдебното и съдебно производство, с цел разкриване на обективната истина. По време на целия наказателен процес подсъдимият не е давал обяснения /което е негово право/, но при това положение изобщо не може да се приеме, че е съдействал на компетентните органи за разкриване на обективната истина. В заключение, липсват неотчетени от въззивната инстанция смекчаващи отговорността обстоятелства, които да налагат намаляване размера на наказанията лишаване от свобода, наложени на А. Д. и за двете извършени престъпления.

В жалбата се атакува размера на наказанието глоба, но както правилно е отбелязал въззивния съд, такова наказание не е било определено от първостепенния съд по реда на чл.23 от НК. Липсата на съответен въззивен протест е направила невъзможно корекцията на присъдата в тази й част. Доколкото налагането на наказанието глоба е било пропуснато в първоинстанционната присъда, намаляване на неговия размер изобщо не може да се обмисля.

По изложените съображения, ВКС приема, че не са налице претендираните касационни основания, поради което жалбата следва да бъде оставена без уважение, а атакуваното съдебно решение- в сила.

Водим от горното и на основание чл.354 ал.1 т.1 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД , трето наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №79 от 15.03.2021 г., постановено по внохд № 872/2020 г. по описа на Софийски апелативен съд, НО.

РЕШЕНИЕТО не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1/

2/