Отмяна на осъдително решение за наркотици заради процесуални пропуски

Текстът на акта

Ключови фрази

Kвалифицирани състави на производство, пренасяне , изготвяне , търговия и др. на наркотични вещества * съществени нарушения на правилата за оценка на доказателствата * липса на анализ и съпоставка на доказателства * непълнота на доказателства * вътрешно убеждение * основателност на искане за възобновяване

Р Е Ш Е Н И Е

№ 12

гр.София, 14 януари 2025 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в публично съдебно заседание на двайсет и първи ноември през две хиляди двайсет и четвърта година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА

КАЛИН КАЛПАКЧИЕВ

при секретаря ….НЕВЕНА ПЕЛОВА……….…………….…и с участието на прокурора…………..КИРИЛ ИВАНОВ………….…….. изслуша докладваното от съдия ………..………Калпакчиев …... к.н.д. № … 972... по описа за ... 2024 год. и, за да се произнесе, взе предвид следното :

Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 НПК по касационна жалба на адвокат Е. Н. – защитник на подсъдимия Н. Б. против решение № 147 от 14.08.2024 г на Пловдивския апелативен съд, постановено по в.н.о.х.д. № 273/2022 г. по описа на съда.

В касационната жалба се излагат съображения за касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от НПК. Защитникът счита, че въззивното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. В жалбата се излагат твърдения за това, че разследването по делото е водено пристрастно в полза на подсъдимия К. и във вреда на подсъдимия Б.. Развиват се подробни съображения за допуснати от въззивния съд съществени процесуални нарушения за това: че въззивният съд не е бил безпристрастен, а е проявил благосклонност към тезата на втория подсъдим – К.; че въззивният съд не е открил пороци в обвинителния акт, който не е изготвен в съответствие с чл. 246 от НПК и ТР № 2/2002 г. на ОСНК, като съответно не е изложил конкретни мотиви по направените възражения на защитата в този смисъл; че съдът е постановил въззивното решение като се е позовал на недопустими доказателствени средства в нарушение на чл. 105, ал. 2 НПК – в нарушение на чл. 161 от НПК, чл. 6 §1 от ЕКПЧ и чл. 8 от КПЧОС съдът е приел за законосъобразно извършени претърсванията и изземванията в недвижимите имоти, обитавани от подсъдимия Б. и неговите близки, като не е обсъдил неотложността на случаите съобразно практиката на ВКС и ЕСПЧ по сходни случаи; че разпорежданията на съдията, с които са одобрени протоколите за претърсване и изземване не съдържат конкретни мотиви за неотложността на случаите, а в решението на въззивния съд също липсват мотиви по тези доводи на защитата; че установяването на съдържанието на тетрахидроканабинол в растенията, открити на нивата в [населено място], е извършено в нарушение на нормативно установения ред по Наредбата за условията и реда за съхранение и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях, като са посочени редица конкретни нарушения на чл. 6а, ал. 2 от Наредбата, които са игнорирани или омаловажени от въззивния съд; че втората инстанция не е изложила мотиви по конкретни възражения на защитата във връзка с начина на изземване на наркотичното вещество от нивата в [населено място] и за неговото изследване – че пробите не са взети от представителни участъци, не е имало време за изсушаване на листата, поемните лица при отделните етапи на вземане на пробите са били различни, което поставя под съмнение идентичността на предмета на престъплението; че съдът не е изложил мотиви по довода на защитата, че по делото липсва заповед на министъра на вътрешните работи за оторизиране на Базовата научно-техническа лаборатория при ОД на МВР- Пловдив да извършва експертно изследване на наркотични вещества и прекурсори; че апелативният съд безкритично е приел заключението на вещото лице Г., независимо от противоречията по отношение на броя и вида на опаковките на изследваните проби, както и спорната компетентност на експерта; че въззивният съд е интерпретирал превратно показанията на свидетелите В. Б. и И. У. относно начина на вземането на представителни проби на 27.08.2019 г.; че съдебните мотиви на стр. 31 от въззивното решение съдържат изцяло предположения, поради което показанията на поемните лица не са от естество да заместят негодния протокол за вземане на представителни проби; че въззивният съд се е позовал на доказателства, събрани чрез заобикаляне на реда, установен в ЗСРС и в нарушение на чл. 8 от КЗПЧОС.

Защитата излага аргументи и за съществени процесуални нарушения, допуснати от въззивния съд във връзка с второто обвинение на подсъдимия Б. по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК по отношение на установяването на активния компонент на тетрахидроканабинол и за признака особено големи размери. Твърди се, че са налице нарушения при вземането на представителни проби, осъществено на 11.08.2019 г. – нарушения на чл. 3, ал. 1 от Наредбата, за които въззивният съд не е изложил мотиви, въпреки наведените от защитата доводи; че измерването на иззетите количества марихуана, както и вземането на представителни проби от тях страда от пороци и нарушения на предвидения за това ред, поради което не е установен по несъмнен начин квалифициращият признак особено големи размери.

Според защитата липсват мотиви на първоинстанционната присъда, като този порок не е преодолян от въззивния съд, доколкото не е изложил последователни, логични и обстойни мотиви, които да отговорят на наведените с въззивната жалба възражения. В жалбата се излагат и доводи за липса във въззивното решение на цялостна оценка на доказателствата и противоречията в тях – изтъкват се процесуални нарушения при оценката на показанията на свидетелката Г., обясненията на подсъдимия и показанията на свидетеля Г.. Защитникът излага доводи за нарушения на материалния закон, поради липса на съставомерен признак по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК – особено големи размери на инкриминираното наркотично вещество, както и за явна несправедливост на наказанието лишаване от свобода, наложено на подсъдимия Б. – не са изложени мотиви по довода на защитата за наличие на предпоставките на чл. 55 НК; не са изложени съображения от въззивния съд за упражнения спрямо Б. побой при задържането му от полицейските служители – Г., Г. и Б., както и за безпристрастността на разследващите, произтичаща от това обстоятелство; налице е нарушение при оценката на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства – не са отегчаващи обстоятелства наличието на съучастие и признака особено големи размери, неоценени като смекчаващи са самопризнанието на Б. и оказаното от него съдействие на разследващите органи, както и фактът, че е бил подложен на полицейско насилие, дългият период от време на изготвяне на въззивното съдебно решение.

С жалбата се отправя искане за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – Пловдив или алтернативно за преквалифициране на деянието по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 в такова по чл. 354а, ал. 1 НК и за определяне на наказание на подсъдимия Б. при условията на чл. 55 НК.

Пред касационния съд защитникът на подсъдимия Б. пледира за уважаване на касационната жалба, като поддържа изложените в нея подробни аргументи. Според защитата: делото е пример за злоупотреба с изключителните прокурорски правомощия, доколкото другият подсъдим К. е бил третиран от обвинението благосклонно; въззивният съд е проявил пристрастие, като не е призовавал другия подсъдим за всички съдебни заседания; апелативната инстанция е приела наличие на преклузия по чл. 248, ал. 3 НПК в разрез с правото на подсъдимия на информация; нито обвинителния акт, нито мотивите на въззивното решение съдържат факти и аргументи за наличието на продължавано престъпление; въззивното решение копира директно фактите по обвинителния акт; по делото са използвани недопустими специални разузнавателни средства, което не е санкционирано от въззивната инстанция; действията претърсване и изземване в недвижимите имоти, обитавани от подсъдимия Б. не са били извършени в условията на неотложност, поради което протоколите са недопустими доказателствени средства; протоколите за претърсване и изземвани и протоколите за оглед на веществени доказателства не установяват количеството наркотично вещество, иззето от дома на Б.; представителните проби са изчезнали, а подписите на картончетата, съпровождащи пробите, не се положени от поемните лица; налице са нарушения при установяване на концентрацията на активното вещество в растенията марихуана, предмет на обвинението по чл. 354в НК.

Защитникът излага доводи и за несправедливост на наложените на подсъдимия Б. наказания – неотчитане на пълното съдействие на подсъдимия на разследващите органи и в хода на съдебното производство; несъобразяване на неразумния срок за разглеждане на делото, дължащ се и на забава на съда при изготвяне на въззивното решение; че подсъдимият Б. е признал факта на отглеждане на марихуаната и на държанието, но не признава инкриминираните количества по обвинителния акт, което не е отчетено при определяне на наказанието. В заключение защитата отправя искане за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото на Апелативен съд – Пловдив за ново разглеждане от друг състав.

Пред касационния съдебен състав защитникът на подсъдимия К. изразява становище за правилност – обоснованост и законосъобразност на второинстанционния съдебен акт. Счита, че неговият подзащитен не е бил облагодетелстван от съда и моли за оставяне в сила на решението.

В съдебно заседание на касационната инстанция прокурорът от Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на подадената срещу въззивното решение жалба. Счита, че обвинението срещу Б. е доказано от обективна и субективна страна, а въззивният съдебен акт е обоснован от фактическа и правна страна. Прокурорът пледира за оставяне в сила на въззивното решение.

Подсъдимият С. К. в лична защита и в предоставената му последна дума заявява, че поддържа тезата на своя защитник, изразява съжаление за постъпката си и предоставя на съда крайното решение.

Подсъдимият Н. Б. в лична защита и в предоставената му последна дума заявява, че поддържа исканията на защитника си и моли да се отмени присъдата.

Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани в чл. 347, ал. 1 НПК, намери за установено следното:

Касационната жалба е допустима – подадена от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 253, т. 3 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 1 НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл. 346, т. 1 НПК.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С присъда № 260008 от 9.03.2022 г. по н.о.х.д. № 1409/2020 г., Окръжен съд – Пловдив е признал подсъдимия Н. П. Б. за виновен да е извършил в условията на продължавано престъпление и в съучастие като съизвършител с подсъдимия С. К. престъпление по чл. 354в, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1, вр. с чл. 20, ал. 2, вр. с ал. 1, поради което на основание чл. 54 НК го е осъдил на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лева. С присъдата Б. е признат за виновен да е държал с цел разпространение и в условията на продължавано престъпление наркотично вещество в особено големи размери с общо тегло 29 845.69 гр. и на обща стойност 179 074.12 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. с ал. 1, пр. 1 НК, вр. с чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК е осъден на пет години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лева. На основание чл. 23, ал. 1 НК съдът е определил на подсъдимия Б. едно общо наказание измежду двете наложени, а именно пет години лишаване от свобода, което да изтърпи при общ режим на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗИНЗС, а на основание чл. 23, ал. 3 НК към това наказание е присъединил наказанието глоба в размер на 20 000 лева. На основание чл. 59 НК съдът е приспаднал при изпълнение на наказанието лишаване от свобода предварителното задържане на Б. от 13.08.2019 г. до 24.03.2021 г.

Със същата присъда Окръжен съд – Пловдив е признал за виновен подсъдимият С. К. да е извършил в съучастие като съизвършител с подсъдимия Б. престъпление по чл. 354в, ал. 1 НК, вр. с чл. 20, ал. 2, вр. с ал. 1 НК, поради което на основание чл. 54 НК му е наложил наказание лишаване от свобода в размер на две години, чието изпълнение отложил по чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен срок от четири години и глоба в размер на 5000 лева. Съдът е приспаднал предварителното задържане на К. – от 10.08.2019 г. до 16.12.2019 г.

С присъдата първоинстанционият съд се е разпоредил с веществените доказателства, както и е възложил на подсъдимите Б. и К. да заплатят поравно направените по делото разноски – по 358.82 лв в полза на ОД МВР Пловдив и по 427.50 лв по сметка на бюджета на съдебната власт.

По жалба на защитника на подсъдимия Б. с искане за преквалифициране на престъплението от чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. с ал. 1, пр. 1 НК в такова по чл. 354а, ал. 1 НК и за намаляване на общо определеното наказание, пред Пловдивския апелативен съд е било образувано в.н.о.х.д. № 273/2022 г., приключило с решение № 147 от 14.08.2024 г., с което на основание чл. 334, т. 3 и т. 6, вр. чл. 337, ал. 1, т. 1 и чл. 338 НПК въззивният съд изменил първоинстанционната присъда като намалил наказанието глоба на подсъдимите Б. и К. за престъплението по чл. 354в, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК и чл. 20, ал. 2, вр. с ал. 1 НК от 5000 лева на 4000 лева, изменил присъдата в частта за приложението на чл. 59 НК спрямо Б. и потвърдил присъдата в останалата част. С решението съдът е възложил направените във въззивното производство разноски да бъдат заплатени от подсъдимия Б..

Доколкото основателността на възраженията на защитата на подсъдимия Б. срещу законността на състава на въззивния съд и процесуалната законосъобразност на доказателствената дейност на ПАпС имат определящо значение за крайния резултат на касационното производство, ВКС намира за необходимо да ги обсъди с приоритет пред доводите за нарушения на материалния закон и за явната несправедливост на наказанието:

1. В касационната жалба се развиват подробни съображения за това, че подсъдимият Б. не е бил изправен пред независим и безпристрастен съд, тъй като въззивният съдебен състав е проявил пристрастие и е демонстрирал, че се съобразява с тезата на втория подсъдим – К..

Защитникът сочи нарушения при провеждане на въззивното производство, които касаят подсъдимия К., но не в контекста на защита на неговите процесуални права, а в подкрепа на проявена от въззивния съдебен състав пристрастност, засягаща правото на справедлив процес на подсъдимия Б..

ВКС приема така формулираното възражение на защитника за неоснователно, тъй като макар и да се установиха нарушения в процедурата по задължително участие на подсъдимия К. във въззивното производство, тяхната интерпретация не може еднозначно да се тълкува като проявено от съдебния състав пристрастие, съответно да води до убедително мотивиран извод за незаконен състав по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК.

От една страна, вярно е, че подсъдимият К. не е подал жалба срещу първоинстанционната присъда. Това не освобождава въззивния съд от задължението да го призовава за съдебните заседания. Според чл. 329, ал. 2 НПК участието на подсъдимия във въззивното производство при обвинение за тежко престъпление е задължително, освен в случаите на чл. 269, ал. 3 НПК. Подсъдимият К. и неговият защитник са били призовани за първото заседание на Апелативен съд – Пловдив, проведено на 18.10.2022 г., като преди това с молба от 12.10.2022 г. К. заявил, че не се присъединява към въззивната жалба на подсъдимия Б.. За следващите съдебни заседания, на които е даден ход на въззивно съдебно следствие и са събирани доказателствени материали, проведени съответно на 15.11.2022 г. и на 17.01.2023 г., К. и защитникът му не са били призовавани. В съдебното заседание на 7.03.2023 г. подсъдимият е призован и е приканен да даде обяснения, но след като е отказал, е бил освободен от съдебната зала. Впоследствие с определение № 17 от 18.01.2024 г. съдебният състав е отменил определенията за даване ход на делото и на съдебното следствие и е насрочил съдебно заседание на 27.02.2024 г. За проведеното съдебно заседание подсъдимият К. отново не е бил призован.

Видно от описаното Апелативният съд не е съобразил процесуалния закон за задължително призоваване и участие във въззивното производство на необжалвалия присъдата подсъдим. В този смисъл е и задължителното тълкуване, което ВКС е формулирал в ТР № 5/2017 г., т. 4, а именно, че когато с присъдата или решението са осъдени няколко подсъдими, за няколко деяния, и съдебният акт е обжалван или протестиран частично – само по отношение на част от дейците и/или част от деянията, присъдата или решението във всички части и за всички подсъдими влизат в сила с постановяване на акта на въззивната инстанция, когато този акт е окончателен, а ако подлежи на обжалване - с постановяване на решението на касационната инстанция.

В практиката на ЕСПЧ по чл. 6 от Конвенцията безпристрастността на съда се определя като липса на предубеждение или пристрастие, което е съществен елемент на правото на справедлив процес. За да бъде изпълнено изискването за безпристрастност, съдът трябва да отговаря както на субективния, така и на обективния критерий. По делото K. срещу К. съдът в С. разграничава два вида случаи, при които е възможно да има нарушение на изискването за безпристрастност, а именно такива, при които е налице или „функционално, или лично“ пристрастие. При първата хипотеза се поставя въпросът за това дали „упражняването на различни функции в рамките на съдебния процес от едно и също лице или йерархични или други връзки с друг участник в производството“ повдига основателно съмнение относно обективната безпристрастност на съда. При втория случай въпросът е дали личното поведение на съдия повдига такова съмнение или сочи на действително пристрастие, така че да засяга както обективната, така и субективната безпристрастност.

Що се отнася до субективния критерий, въпросът е дали въз основа на фактите може да се докаже, че член на състава на съда „е действал с лично пристрастие“ срещу жалбоподателя – H. v D. (1989). По отношение на субективния критерий действа презумпция, че съдията е безпристрастен, „докато се представи доказателство, сочещо обратното“ - K. срещу К..

От изложените принципни съображения следва, че тестът за безпристрастност, при прилагане на неговия обективен и субективен критерий, не води до извод за допуснато съществено процесуално нарушение по делото. Обстоятелството, че апелативният съд е допуснал процесуални нарушения, засягащи задължителното участие на подсъдимия К. във въззивното производство, не може еднозначно да се тълкува като израз на предварително формирано убеждение на съда за крайния резултат от въззивното обжалване. Този подход на съда може да се дължи на непознаване или погрешно прилагане на правилата за въззивното производство, но не и еднозначно да се квалифицира като проява на предубеденост и предварително формирано становище за изхода от въззивното прооизводство. Не са налице данни по делото член от състава на съда да е действал с лично пристрастие към подсъдимия Б.. Освен това цялостната оценка на проведеното от ПАС производство сочи, че процесуалните права на подсъдимия Б. са били гарантирани в контекста на правото му на справедлив процес, което съответства на критерия „процес като цяло“, разгледан в решението по делото B. , M. and J. с/щу Испания (1988 г.).

2. По довода за процесуални нарушения при въззивната оценка за допустимост на протоколите за претърсване и изземване от 10.08.2019 г. в дома на Б., неговата майка и в жилището, обитавано от свидетелката А. Г., поради липса на мотиви за наличие на неотложност на случая.

Възражението е основателно.

Въззивният съдебен състав не е обсъдил всестранно и задълбочено доказателствените материали, които имат отношение към процесуалната законосъобразност на действията по претърсване и изземване от 10.08.2019 г. в жилищата на подсъдимия Б., неговата майка и свидетелката Г..

Правилото, установено в чл. 161, ал. 1 НПК е, че в досъдебното производство претърсване и изземване се извършва с разрешение на съдия от съответния първоинстанционен съд или от първоинстанционния съд, в района на който се извършва действието, по искане на прокурора. В чл. 161, ал. 2 НПК е уредено изключението – в неотложни случаи, когато това е единствена възможност за събиране и запазване на доказателства, органите на досъдебното производство извършват действието без разрешение и след това незабавно, но не по-късно от 24 часа протоколът се предоставя за одобрение от съдия.

При упражняване на правомощията си по чл. 161 НПК съдът не трябва да подхожда формално, а следва да се ръководи от предназначението на съдебния контрол в досъдебното производство – да защитава правата на гражданите от произвол като създаде ефективни гаранции, че заобикалянето на закона ще доведе до неблагоприятни последици за органите на досъдебното производство, защото събраните по такъв начин доказателства ще бъдат считани за недопустими от съда по същество на делото. Разликата в обема на функциите на съда, когато от него се иска разрешение или последващо одобрение се изразява единствено в това, че при одобрението съдът проверява дали случаят е бил неотложен, за да не допусне заобикаляне на закона и изключението да се превърне незаконосъобразно в правило. Например, ако по делото има данни за планирана полицейска операция, то неотложността на случая трябва да бъде мотивирана с конкретни обстоятелства, които не са били включени в рамките на планираните полицейски мероприятия и са имали извънреден характер – в този смисъл са Решение № 76 по н.д. № 219/2016 г. на І н.о. на ВКС и Решение № 189 по н.д. № 879/2020 г. на І н.о. на ВКС.

Апелативният съд е приел, че в периода 5.08.2019 г. – 9.08.2019 г., когато полицейските служители са имали информация за заподозрените лица, не е имало образувано досъдебно производство, поради което разследващите органи не са имали обективна възможност да поискат предварително разрешение за претърсване в жилищата на Б., неговата майка и свидетелката Г., а предоставената от защитата полицейска справка няма доказателствена стойност.

При тези данни, ВКС приема, че ПАС не е изпълнил задължението си за пълно и всестранно изследване на обстоятелствата по делото, свързани с преценка на неотложността на случая, при който са извършени претърсванията и изземванията в дома на подсъдимия Б. и жилищата на майка му и свидетелката Г.. Апелативният съд формално е приел, че в периода на планиране на полицейската операция и полицейското наблюдение на имота на Б. в [населено място] не е имало образувано досъдебно производство, поради което разследващите не са могли обективно да поискат предварително разрешение по чл. 161, ал. 1 НПК. От друга страна, според ПАС, представената от защитата полицейска справка нямала доказателствена стойност, и не можела да осигури достатъчна информация на полицейските служители към 5.08.2019 г., за да предприемат намеса в правата на личността, като поискат предварително разрешение.

Позицията на Апелативния съд не е в съответствие с процесуалния закон и съдържа логически противоречия. Съдилищата по същество на делото дължат самостоятелен отговор на въпроса, доколко действията по претърсване и изземване са били извършени действително в условията на неотложност, като не са обвързани от оценката, която първоинстанционният съдия е дал в акта си по чл. 161, ал. 2 НПК. По този начин се гарантира ефективността на защитата на правото на неприкосновеност на жилището по чл. 33 от Конституцията на Република България. В светлината на правото по чл. 8 от КПЧОС съдът в С. следи доколко националното законодателство предоставя достатъчно гаранции срещу произвол преди и след претърсването. За да бъде ефективна защитата на правото съдилищата, които разглеждат делото по същество трябва да направят a posteriori цялостна оценка доколко намесата в правото на неприкосновеност на дома е било неотложно. Както се разглежда подробно в посоченото по-горе решение № 76 по н.д. № 219/2016 г. на І н.о. на ВКС неотложността на действието следва да се оценява с оглед на конкретните особености на ситуацията и възможностите за нейното развитие. Именно това въззивният съд не е направил.

Пловдивският апелативен съд е следвало да анализира поотделно и в цялост показанията на полицейските служители Б., Г. и Г., в които се съдържа подробна информация за това, че те са имали оперативни данни, че подсъдимият Б. отглежда марихуана още през месец юни; че са били предприети редица оперативно-издирвателни мероприятия за наблюдение на поведението на този подсъдим; че към края на юли 2019 г. свидетелят Г. изготвил план за специализирана полицейска операция (л. 82 гръб от материалите по н.о.х.д. № 1409/2020 г. на ОС Пловдив); че обитаваните от Б. жилища са били предварително установени. Апелативният съд се е задоволил само да констатира, че представената от защитата във въззивното следствие справка (л. 50 – 52 от въззивното дело), изготвена от Р. няма доказателствена стойност. Това е така, но съдът е следвало служебно да изиска от ОДМВР – РУ К., споменатия в документа план за СПО с рег. № 281р-10893 от 5.08.2019 г., за да прецени в пълнота доколко разследващите обосновано са могли да се позовават на неотложност на предприетите претърсвания и изземвания.

В мотивите на въззивното решение се приема, че преди да пристъпят към извършване на претърсванията в жилището на Б. разследващите не са могли да поискат предварително разрешение от съда, тъй като към този момент не е имало образувано наказателно производство.

Видно от материалите по делото – уведомително писмо от разследващия полицай до Окръжна прокуратура – Пловдив, л. 1 от том 1 на досъдебното производство – наказателното производство е било образувано на 10.08.2019 г. на основание чл. 212, ал. 2 НПК с първото действие по разследването, като са посочени най-общо претърсване и изземване в неотложен случай и оглед на местопроизшествие.

ПАС е следвало да оцени цялостно и задълбочено, а не формално, доколко действията на разследващите са били извършени в условията на неотложност, включително предвид обстоятелството, че органите на разследването са длъжни да образуват наказателното производство при факта на извършеното престъпление (в случая, отглеждане на растения от рода на конопа), а не при установяване на конкретен извършител. В това отношение съдът е игнорирал следните обстоятелства – че претърсванията в обитаваните от Б. и неговите близки жилища са били част от планирана полицейска операция; че претърсванията в жилищата на другия подсъдим К. са били извършени в ранния следобед на 10.08.2019 г., т.е. няколко часа след задържането на подсъдимите; че огледът на нивата, в околностите в [населено място] е започнал в 10:50 часа на 10.08.2019 г., като през нощта е било организирана полицейска охрана на местопрестъплението.

В този смисъл преценката за неотложност не следва да почива на формални критерии, а за да предотврати злоупотреба от страна на разследващите, трябва да се основава на цялостна оценка на фактите и на разумната възможност при конкретните обстоятелства органите на полицията да са могли да поискат разрешение от първоинстанционния съд за извършване на принудителните действия. Само така съдебният контрол върху засягането на правото на неприкосновеност на жилището би бил ефективен. Това положение е утвърдено в практиката на ЕСПЧ по дела срещу България – в основополагащото Г. срещу България от 15.10.2013. , и след това препотвърдено и развито в П. срещу България от 30.09.2014 г., Говедарски срещу България от 16.02.2016 г., М. Й. срещу България от 13.10.2020 г . и др. Както се приема в § 85 от решението по Говедарски срещу България – „.. претърсването без разрешение на съдия може да се извърши само в неотложни случаи и съществуването на такава ситуация е в същината на последващия контрол…“. Следва да се добави, че оценката за неотложност е в сърцевината и на съдебната проверка, която съдилищата по фактите са длъжни да извършат при разглеждане на делото.

В разпорежданията на съдията от ОС Пловдив от 10.08.2019 г., с които на основание чл. 161, ал. 1 НПК са одобрени протоколите за претърсване и изземване са изложени еднотипни мотиви за наличие на неотложност – „Подробно изложената в искането информация води до извода за наличието на неотложен случай, при което е извършено процесуално-следственото действие като единствена възможност за събиране и запазване на доказателства, свързани с разследваното престъпление, без да е могло да се изиска предварително разрешение от съда.“

На довода на защитата, че в разпорежданията не се съдържат мотиви, ПАС е отговорил лаконично, че такива има, а приликите в съдържанието на различните актове се дължат на това, че са дадени по едно и също разследване. При отговора на това възражение въззивният съд като последен съд по фактите не е съобразил, че има право и задължение да направи цялостна и всеобхватна оценка на доказателства, относно наличието на неотложност на случая. Не е отчел, че в предложенията за одобрение на претърсванията и изземванията – л. 48 и сл. от том 1 на досъдебното производство, се съдържа информация, че на 9.08.2019 г. В. Б. получил оперативна информация за това, че Б. и К. отглеждан марихуана; не е сравнил тази информация с останалите доказателства по делото – основно с показанията на свидетелите полицейски служители; не е събрал допълнителни доказателства от полицейското управление в К. за планиране на полицейската операция и в крайна сметка е изложил непълни и противоречиви мотиви по въпроса за процесуалната годност на протоколите за претърсване и изземване в имотите, обитавани от Б., неговата майка и фактически съжителстваща приятелка.

3. По довода за съществени процесуални нарушения при оценката на доказателствата относно идентификацията, вземането на представителни проби и изследването на растенията, иззети от нивата в [населено място]

В мотивите на въззивното решение е описано подробно съдържанието на протокола за оглед на местопроизшествието от 10.08.2019 г. на нивата, намиращата се в полето, северно от селата /населено място/, /населено място/ и /населено място/ и южно от [населено място] и [населено място]; описани са 13 реда с насаждения, както и отсичането на 159 стръка с различна дебелина на ствола и височина. В решението е възпроизведено съдържанието и на протоколите за оглед на веществени доказателства от 12.08.2019 г. и 19.08.2019 г., с предмет 159 броя стебла със суха зелена тревна маса.

На възраженията на защитата за допуснати нарушения на реда за съхраняване на веществените доказателства и за вземане на представителни проби от тях, въззивният съд е отговорил че процесуалните действия са извършени при условията на НПК и поради това съставените протоколи са годни доказателствени средства.

Доказателственият анализ в тази част е в противоречие с чл. 107, ал. 5 НПК, тъй като доказателствата не са подложени на внимателна проверка, а вътрешното убеждение на съда по фактите не почива на обективно и пълно изследване на обстоятелствата по делото.

Целта на доказателствената преценка в случая е установяване на идентичност на предмета на престъплението, инкриминирано на двамата подсъдими по чл. 354в, ал. 1 НК. Спецификата на престъплението, представляващо отглеждане на коноп, изисква спазване на специален ред за съхранение и вземане на представителни проби от наркотичното вещество. Този ред е регламентиран в Наредбата за условията и реда за съхранение и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях, приета с ПМС № 28 от 14.02.2006 г. и обн. В ДВ, бр. 18 от 28.02.2006 г. Съблюдаването на предвидения нормативен ред не е самоцелен, а представлява гаранция за достоверност на необходимите специализирани изследвания.

При отговора на възраженията на защитата ПАС е подходил едностранчиво, като не е изследвал с помощта на специални знания, как допуснатите нарушения са се отразили на индивидуализацията на наркотичното вещество, предмет на обвинението по чл. 354в, ал. 1 НК – неговото общо тегло и съдържанието на активния компонент тетрахидроканабинол. В тази част вътрешното убеждение на въззивния съд е изградено на основата на предположения и декларативни съждения, което е в нарушение на процесуалния закон.

Апелативният съд е следвало да проследи движението на отсечените на 10.08.2019 г. 159 броя стебла от момента на изземването им с протокола за оглед, съхранението им в помещение на РУ Карлово, вземането на представителни проби и изследването им от вещото лице от състава на химическата експертиза. При всяко от тези процесуални действия веществените доказателства се предават със съответните протоколи, вземат се мерки за тяхното съхранение, запечатване, удостоверено с подписи на присъстващите поемни лица. Проследяването на цялата верига на движение на наркотичното вещество не е направено от въззивния съд чрез анализ и сравняване на наличните по делото писмени доказателства и доказателствени средства, а при необходимост е следвало да се приобщят и други доказателствени материали, в случай, че такива се намират в ОП – Пловдив, РУ – Карлово или ЦМУ. Това е необходимо, за да се установи идентичност на иззетите 159 стръка коноп, огледаните на 12 и 19 август 2019 г. веществени доказателства и предадените за изследване представителни проби.

Все в тази връзка е следвало да се изследва внимателно и във връзка с останалите доказателства нарушението на чл. 6а, ал. 2 от Наредбата, а именно присъствието на различни поемни лица при извършване на трите процесуални действия и как това нарушение се е отразило на проследяването на идентичността на наркотичното вещество. Даденият от апелативния съд отговор на това възражение е декларативен и не почива на цялостно изследване на обстоятелствата по делото.

ПАС е констатирал, че нарушението на чл. 6а от цитираната по-горе наредба при вземане на представителни проби от иззетите 159 стръка коноп, не е съществено и не се отразило на достоверността на резултата. Този извод на съда е произволен, доколкото са били необходими специални знания на специалисти химик и ботаник, които да отговарят компетентно на въпроса как нарушението се е отразило на последвалите химически изследвания и на крайните изводи за предмета на престъплението. Видно от материалите по делото между отсичането на растенията на 10.08.2019 г. и вземането на представителни проби – на 12.08.2019 г. и 19.08.2019 г., не са изминали 15-18 дни, които са били необходими за достигане на иззетите зелени растения до състояние на непроменяема суха маса, според заключението на вещото лице проф. д-р И. Я.. Липсва убедителен и експертно аргументиран отговор във въззивното решение как начина на вземане на представителните проби, отделянето на зелената маса и съцветията от инкриминираните 159 стебла, смесването им, начина и времето им за съхранение се е отразило на резултата от химическото изследване.

Съгласно чл. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на експертно изследване на иззети наркотични вещества и прекурсори, приета с ПМС № 142 от 25.07.2000 г., обн. В ДВ, бр. 63 от 1.08.2000 г., министърът на вътрешните работи, министърът на здравеопазването и директорът на Агенция „Митници“ определят със заповеди научните институти и лаборатории, които могат да извършват експертно изследване на наркотични вещества и прекурсори. Апелативният съд не е изискал надлежната заповед, а е приел този факт за установен на основата на заявеното от вещото лице при разпита му в съдебно заседание. Независимо, че това обстоятелство е било оспорено от защитата, съдът не е проявил необходимата процесуална активност за несъмненото му изясняване, с което е нарушил процесуалното изискване на цялостно и пълно изследване на релевантните за делото факти.

Въззивното решение не съдържа мотиви относно релевираните от защитата противоречия в заключението на химическата експертиза, поддържани включително и при разпита на вещото лице в съдебно заседание на въззивния съд. На конкретните доводи на защитата – за броя на изследваните представителни проби, за начина на опаковането им и за използването на контролна проба – липсва отговор в подложения на касационна проверка съдебен акт. ПАС не се е аргументирал защо възприема за достоверни заключенията на химическата експертиза, а това е било особено наложително предвид оспорването на компетентността на вещото лице от защитата и посочването на конкретни противоречия и неясноти, наложили и провеждане на допълнителен разпит на вещото лице в хода на въззивното съдебно следствие.

4. По възражението за допуснати от въззивния съд съществени процесуални нарушения при оценка на доказателствата имащи отношение към предмета на престъплението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НПК

Предметът на престъплението по чл. 345а, ал. 2 НПК са наркотични вещества, иззети при претърсване в жилище на подсъдимия Б. в [населено място], [улица]. Установяването на идентичност на предмета на престъплението при последователните действия по изземване, вземане на представителни проби и химическо изследване не е проведено от ПАС по предвидения процесуален ред.

Освен, че липсва цялостна и обективна оценка на доказателствата по отношение на наличието на неотложност на извършеното претърсване в жилището на Б., за което се изложиха по-горе подробни съображения, Апелативният съд не е подложил на анализ и съпоставка доказателствените материали, които отразяват отделните етапи от изследването на наркотичните вещества, иззети от имота на подсъдимия в [населено място], [улица].

Въззивният съд е следвало да проследи идентичността на всеки един от иззетите предмети, съдържащи наркотични вещества от момента на изземването им, по време на огледа им, вземането на представителни проби и изследването им от вещото лице от химическата експертиза. Първоначално веществените доказателства са били опаковани, върху опаковките са били поставени печати и подписи на поемни лица; след това веществените доказателства са били оставени за съхранение в помещение на РУ Карлово; след това при огледа им, при вземането на представителни проби и при изследването им от вещото лице веществените доказателства отново са били разопаковани и след това отново опаковани, като за всяко действие е следвало да се оставя писмена следа – печати и/или подписи на поемни лица. Сравняването на целия комплекс от доказателства – писмени, гласни и веществени, следва да доведе до извод за идентичност на иззетото и изследвано впоследствие наркотично вещество, предмет на обвинението срещу Б. по чл. 354а, ал. 2, пр. 2 НК. В това отношение същество значение заемат - протоколът за претърсване и изземване от 10.08.2109 г.; протоколите за оглед на веществени доказателства от 10.08.2019 г., 11.08.2019 г. и 23.08.2019 г.; протоколите за вземане на представителни проби от 11.08.2019 г. и 27.08. 2019 г.; наличните по делото опаковки, в които са били съхранявани веществените доказателства, протоколите за разпит на поемните лица, присъствали на всяко едно от описаните процесуални действия.

В мотивите на въззивното решение декларативно се приема, че няма нарушения на Наредбата за условията и реда за съхранение и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях, приета с ПМС № 28 от 14.02.2006 г. и обн. в ДВ, бр. 18 от 28.02.2006 г., доколкото не било необходимо участието на специалиста-технически помощник при вземането на представителни проби. Този извод на съда е произволен, доколкото текста на чл. 3 от Наредбата е недвусмислен, че участието на специалист-технически помощник, с конкретна длъжност е задължително. Апелативният съд е следвало да провери каква е длъжността на участвалото в това действие лице – Д. Д., съответно как това нарушение на Наредбата се отразило на законосъобразността на протокола и достоверността на взетите представителни проби, както и дали е била възможна друга доказателствена пътека, която да компенсира това нарушение.

По-нататък ПАС отново декларативно е приел, че не била нарушена процедурата по чл. 4 от Наредбата за вземане на представителна проба от общото количество иззето наркотично вещество. За да достигне до този извод, съдът е следвало да използва специални знания на ботаник и/или химик, които да оценят доколко при вземането на представителните проби обектите са били групирани по външни сходни белези, съответно ако има нарушения на реда по чл. 4 от Наредбата, как това се е отразило на достоверността на последвалото химическо изследване.

ПАС е отбелязал (л. 173 от въззивното дело), че представителните проби били взети в сектор „БНТЛ“ при ОД на МВР П., поради което тезата на защитата за съхранение на наркотичните вещества в гаражно помещение на ОД на МВР била неоснователна. Съдът не е изследвал релевантния въпрос за начина на съхранение на наркотичните вещества, иззети от жилището на подсъдимия и доколко условията са били подходящи за надлежното съхнене и вентилиране на зелената листна маса, още повече, че според данните по делото зелената листна маса е била в различно физическо състояние, чието изсушаване несъмнено е изисквало повече време и специфични условия. Липсата на цялостно и обективно изследване на този въпрос е в нарушение на процесуалните правила по чл. 14 и чл. 107 НПК, доколкото пряко се отразява на съществен за наказателната отговорност на Б. въпрос – какво е точното количество наркотично вещество, предмет на престъплението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК.

П. е констатирал нарушение при съставяне на протокола за вземане на представителни проби от 27.08.2019 г., тъй като липсват подписи на поемните лица, като е изключил протокола от допустимата доказателствена основа. За да компенсира изключването на протокола съдът се е позовал на показанията на поемните лица У. и Б.. Оценката на показанията им е превратна и изолирана. Съдът е следвало да съпостави показанията на тези свидетели с показанията на присъствалия при това действия специалист-технически помощник Д., както и с други налични по делото доказателства, които имат отношение към индивидуализацията на веществените доказателства и взетите от тях проби, като едва тогава да прецени доколко процедурата по вземе на представителни проби е била от естество да гарантира достоверен резултат на последвалото химическо изследване.

5. Основателно е възражението за допуснати процесуални нарушения при оценка на доказателствата, доколкото въззивният съдебен състав се е позовал на записи, извършени с ловна камера, което по същество представлява използване на специално техническо средство, не по предвидения за това ред в ЗСРС

На л. 163 гръб и л. 164 от въззивното дело ПАС се е позовал на записите от ловната камера при излагане на релевантната фактология, а на л. 180 гръб от въззиввното дело приел, че в случая се касае за наблюдение в рамките на оперативно-издирвателната дейност на органите на МВР, което по силата на чл. 6 и чл. 8 и сл. от ЗМВР било приложимо и не налагало разрешаване на СРС, което било и невъзможно поради разпоредбата на чл. 3, ал. 1 ЗСРС и чл. 172, ал. 2 НПК.

Несъмнено е, че дори в рамките на оперативната си дейност органите на МВР са длъжни да спазват условията и реда на ЗСРС, когато прилагат способи, които по същината си представляват специални разузнавателни средства, какъвто е случаят по делото. В този смисъл е изричната разпоредба на чл. 10, ал. 2 ЗМВР. Като се е позовал на недопустими доказателства апелативният съд е допуснал съществено процесуално нарушение.

6. По довода за други съществени процесуални нарушения при оценка на доказателствата

При оценката на показанията на свидетелката А. Г. въззивният съд не е следвал изискуемия от процесуалния закон подход за обективна и внимателна проверка. За да обяви показанията на тази свидетелка за недостоверни съдът се е позовал на формални критерии – че Г. живее на съпружески начала с подсъдимия Б., както и че била запозната със съдържанието на обвинителния акт и присъствала при провеждане на съдебното следствие пред първия и пред въззивния съд.

Известно е, че оценката на свидетелските показания се извършва по вътрешно убеждение на съда, основано върху обсъждане на всички събрани и проверени в процеса доказателствени материали. Дали едни показания са достоверни или не, зависи от тяхната логичност и последователност, както и от логическата им връзка с данните за извършеното престъпление, а не от това какви са били отношенията на свидетеля с подсъдимия – Р. 136-63-ІІ н.о.

Апелативният съд от една страна е посочил, че свидетелката Г. и свидетелят Р. са в близка връзка с подсъдимите, но при оценката на показанията им е приложил различен подход. От една страна, Г. свидетелства основно за факти, които държавното обвинение не е инкриминирало на подсъдимия К., поради което не се съдържат в обстоятелствената част на обвинителния акт. Същевременно ПАС е акцентирал на словесно противоречие в показанията на свидетелката пред Окръжния и Апелативния съд, без да подложи на цялостен анализ това доказателствено средство за вътрешна логичност и последователност и най-вече да го съпостави с останалите доказателствени материали по делото – показанията на свидетеля Г., свидетеля Р., обясненията на подсъдимите, и да потърси логическата връзка с данните за извършеното престъпление и процесуалното развитие на делото. В този смисъл ПАС е допуснал съществено процесуално нарушение при оценката на доказателствата, като е изградил вътрешното си убеждение на непълно и необективно изследване на обстоятелствата по делото.

7. По довода за липса на мотиви във въззивния акт по съществени въпроси от значение за правилното решаване на делото

Основателно се твърди от касатора, че липсват мотиви по въпроса за наличието на продължавано престъпление по обвинението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. с ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК. В едно изречение на л. 179 гръб от въззивното дело се посочва, че е налице продължавано престъпление, което включва три деяния, но не се уточнява и не се излагат изобщо доводи за това кои са тези отделни деяния. Посоченият недостатък е следствие от липсата на описание на конкретни деяния от продължаваното престъпление по чл. 354а, ал. 2 НК в обвинителния акт. Този порок на обвинителния акт е следвало да бъде подробно и конкретно обсъден по същество от въззивния съд, съответно да бъде отстранен с процесуалните възможности, с които този съд е разполагал. В случая от значение е съдът на даде отговор на въпроса дали държането от един подсъдим на наркотични вещества в различни недвижими имоти е едно самостоятелно деяние или са налице няколко деяния. При това следва да се има предвид, че според общоприетите схващания в наказателноправната доктрина деянието е човешка проява, психофизично единство, което представлява външен израз на волята на човека; че деянието като основание за наказателната отговорност може да бъде извършено както с едно, така и с две и повече телодвижения, осъществени последователно в изпълнение на едно решение, насочено към постигане на една цел; че две или повече деяния ще има само когато повтарянето на действията става в резултат на ново решение, взето с оглед на изменение на условията, при които се действа – Р. 93-77- І н.о.

Основателен е доводът на касатора, че Апелативният съд не е изложил мотиви по възражението за нанесен побой на подсъдимия Б. от полицаите при неговото задържане. За този факт са събрани доказателства от въззивния съд, които не са обсъдени в решението в контекста на релевантните за наказателната отговорност на този подсъдим обстоятелства.

Неотменимо право на съда по фактите е да възприеме за достоверни или недостоверни определени доказателствени материали, но след като изложи причините за това – да изследва тяхното съответствие с останалите доказателства по делото, както ги подложи на анализ за съответствието им с правилата на формалната логика и на процесуалния закон. В случая въззивният съд е следвало да обсъди пълно и обективно конкретните доводи за нарушения при извършване на претърсванията и изземванията в обитаваните от подсъдимия Б. и неговите близки имоти; нарушенията при вземането на проби, съхранение и измерване на отделните инкриминирани наркотични вещества; да изследва доводите за идентичност на предмета на престъпленията чрез проследяване на доказателствената пътека от момента на изземване, оглед, вземане на представителни проби, химическо изследване на отделните инкриминирани наркотични вещества, което е гаранция за законосъобразното формиране на вътрешното убеждение на съда по фактите.

Процесуално недопустимо е процесът по проверка и оценка на доказателствените материали да се основава на предположения, формални критерии и превратна интерпретация, вместо на цялостното им, обективно и всестранно изследване.

С оглед констатациите относно незаконосъобразната процесуална дейност на състава на Пловдивския апелативен съд при упражняване на правомощията му по чл. 338 НПК , релевираните с касационната жалба претенции се явяват основателни. Това налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд. При новото разглеждане на делото следва да се отстранят констатираните нарушения, да се проведе пълно, всестранно и обективно изследване на обстоятелствата по делото, като се извърши прецизен анализ на всички доказателства и доказателствени средства в тяхната взаимна връзка и съвкупност, с цел разкриване на обективната истина.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 5, вр. с ал. 3, т. 2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 147 от 14.08.2024 г., постановено по в.н.о.х.д. № 273/2022 г. по описа на Пловдивския апелативен съд и

ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание.

Настоящото решение е окончателно – не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.