Законосъобразност на уволнение и подбор при съкращаване в щата

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 121

София 29.10.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и девети септември през две хиляди и двадесета година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИО ПЪРВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

МАЙЯ РУСЕВА

при участието на секретаря Анжела Богданова

като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 4120 по описа за 2020г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.290 от ГПК.
Касационното обжалване е допуснато с определение № 251 от 8.04.2020г. по касационната жалба на Столична община чрез кмета на район „Илинден” [населено място], представляван от процесуалния представител юрисконсулт П.-К. против въззивно решение № 5650 от 24.07.2019г. по в.гр.д.№ 6232 по описа за 2019г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 47975 от 22.02.2019г. по гр.д. № 59593/2018г. на СРС като са уважени предявените искове по чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 КТ и са присъдени следващите се разноски. Обжалването на въззивния акт е допуснато, на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК, по два въпрос, относно възможността съдът да мотивира извода си за незаконосъобразност на уволнението въз основа на факт, който не е посочен в исковата молба, по който се твърди противоречие с решения по гр.д.№ 868/2012г.на ІV г.о., по гр.д.№ 1295/2009г. на ІV г.о., по гр.д.№ 475/2011г.на ІV г.о. и по гр.д.№ 882/2011г. на ІV г.о., и за кръгът от лица, между които следва да се извърши подбора и по-специално дали следва да се включват в подбора работници, които продължителен период от време не са изпълнявали трудовите си функции?
В съдебно заседание страните не се явяват лично, но се представляват. Изразеното от процесуалният представител на касатора становище е за основателност на подадената жалба. Желае същата да бъде уважена, като обжалваният акт бъде отменен и вместо това постановен друг, с който исковете да бъдат отхвърлени.
Становището на процесуалния представител на ответника е за неоснователност на жалбата. За първи път въвежда като довод обстоятелството, че на мястото на служителката, която е бил в отпуск за гледане на дете,а след това и в платен отпуск, е било назначено временно друго лице, което е следвало да участва в подбора и на което да бъде прекратено трудовото правоотношение. Претендира направените по делото разноски, реалното извършване на които установява с представено пълномощно, от което е видно, че за процесуално представителство по настоящето гр.д.№ 4120/20г., ответницата е заплатила в брой договореното възнаграждение от 800лв.
Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното по въпросите, по които е допуснато касационно обжалване:
Настоящият съдебен състав споделя горепосочената установена практика, съгласно която с иска за признаване на уволнението за незаконно по чл. 344, ал. 1, т.1 КТ, ищецът отрича потестативното право на работодателя да прекрати трудовото правоотношение с едностранно изявление. Предмет на делото е съществуването на това потестативно право, като съдът ако признае, че то е съществувало и е надлежно упражнено, уволнението е законно, а ако признае, че не е съществувало или не е надлежно упражнено, уволнението е незаконно. Затова ищецът по иска за признаване на уволнение за незаконно трябва да посочи всички факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя, а ответникът – всички факти, които пораждат това право или имат значение за надлежното му упражняване. Съдът не може да основе решението си по иск за признаване на уволнението за незаконно по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ на факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право, но не са посочени от ищеца в исковата молба. Още по-малко това може да направи въззивният съд, ако новите факти се посочват за първи път във въззивната жалба или по-късно във въззивното производство. След предявяването на иска ищецът може да допълва исковата си молба, като посочи нови факти само ако е направил съответното възражение срещу оспорваното потестативно право на работодателя, но е пропуснал да посочи някои от фактите, на които то се основава.
По вторият въпрос, установената съдебна практика /например решения по гр.д.№ 1033/2011г. на ІV г.о., гр.д.№ 2638/2013г.на ІІІ г.о., гр.д.№ 218/2011г.на ІV г.о./, която следва да бъде споделена приема, че при извършване на подбора, работодателят е длъжен да включи в кръга на съпоставяните работници всички, които реално изпълняват идентични с тази на съкратената длъжност трудови функции и чието трудово правоотношение е възможно да бъде прекратено. От правилото, че в подбора следва да се включат всички работници или служители, изпълняващи еднакви или несъществено различаващи се трудови функции има изключения /вж.решение по гр.д.№ 1451/2011г.на ІV г.о./ Не се включват в подбора лицата, които не са изпълнявали трудовите си функции за продължителен период от време /защото са отсъствали дълго време или са изпълнявали друга длъжност/ и поради тази причина не е възможно да бъдат съпоставяне техните качества с тези на другите работници.
При тези отговори на поставените въпроси, настоящият съдебен състав намира жалбата срещу атакуваното въззивно решение за основателна. По делото са установени следните факти:
Ищцата е заемала една от трите длъжности „Специалист деловодство” в „Административно информационно обслужване” /АИО/ към Столична община район „Илинден”. Трудовото й правоотношение е прекратено на основание чл.328 ал.1 т.2 КТ, поради съкращаване в щата на една от тези длъжности, със заповед от 9.07.2018г.
По делото са представени доказателства, от които се установява, че преди това, на два пъти - на 19.02.2018г. и на 23.03.2018г. - работодателят й е отправил предложение за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл.331, ал.1 и ал.2 КТ, първият път срещу обезщетение в размер на четири кратния размер, а втория – на пет кратния размер на последно полученото месечно брутно възнаграждение, което тя е отказала.
Въз основа на доклад на секретаря на района е констатирано намаляване на обема на работа в отдел АИО и със заповед на кмета на района е наредено преминаване на непълно работно време за периода от 10.04.2018г. до 10.07.2018г. Срещу тази заповед, на 27.04. и 5.05.2018г. ищцата е подала две заявления до кмета на района, като е поискала отмяна на заповедта за преминаване на непълно работно време, а ако това се налага, само конкретна служителка, която тя е посочила да премине на непълно работно време.
С протокол-решение от 3.07.2018г., кметът е взел решение за съкращаване на една от трите щатни бройки, считано от 10.07.2018г. в отдел АИО и на същата дата е издал и заповед за определяне на състав на комисия за извършване на подбор. Подборът е извършен на 4.07.2018г., като видно от изготвеният протокол, са били определени както лицата между които да се извърши : служителите, заемащи длъжността „специалист-деловодител“/които са ищцата Й. и А. К./ и „специалист деловодител-куриер“ /М. З./ и критериите за извършването му: 1.квалификация, съобразно длъжността, 2.професионален опит на такава или сходна длъжност, 3.делови и професионални умения за изпълнение на длъжността и 4.умения за работа в екип. В протокола е отразено, че след запознаване с критериите и със справка от „Човешки ресурси”, съгласно която А. К. е майка на дете до 3 годишна възраст, родено на 10.06.2016г., комисията е решила с оглед императивната разпоредба на чл.333 ал.1 т.1 КТ да изключи същата от подбора, което е мотивирал със специална закрила от уволнение. Не се спори и се установява от представена от работодателя справка, че А. К., първоначално е била в двугодишен отпуск за отглеждане на дете, което е родено на 10.06.2016г., а след това, за периода от 2.07.2018г. до 19.09.2018г. /към датата на подбора/ е била в платен отпуск за 57дни, след като е изтекъл двугодишният й отпуск по чл.164 КТ. Подборът е извършен между останалите две служителки, като на ищцата са определени 35т., а на М. З. с 55т., въз основа на попълнени от членовете на комисията „индивидуалните формуляри за оценка“ по зададените критерии. Разпитани в съдебно заседание двама от членовете на комисията /свидетелите Я.,началник отдел „Правно нормативно обслужване и човешки ресурси“ и Ж., началник отдел на отдел АИО и пряк началник на ищцата/ установяват, че при оценяването са се съобразявали със зададените критерии – относно квалификацията не са отчели факта, че ищцата е с висше образование, защото изискването за заемането на длъжността е за средно, ищцата е била с стаж от 6 години, а другата служителка – от 16г., затова са й дали по-малко точки по втория критерии. Относно третият критерий, ищцата е получила по-малко точки, защото единодушно комисията е преценила, че другата служителка работи по-качествено и професионално, по-добре усвоява новите неща и по-добре работи с гражданите /по-любезна е, за разлика от ищцата, за която са получавани сигнали, че се държи грубо, на въпроси отговоря „арогантно и безпардонно“, „всява напрежение и се отнася неадекватно в конфликтна ситуация/. Съобразена е и трудовата й дисциплина и по-специално, данните от прегледа на данните за достъпа, сочещи че ищцата обикновено си тръгва по-рано от работа /с 10-15минути/ и отсъства през работно време /системата отчита присъствието й в различни кабинети, в друг коридор и сектор/. Освен това комисията е отчела и факта, че ищцата е с по-ниска годишна оценка за атестация от другата служителка. Тя има годишна оценка 2:„изпълнението отговаря напълно на изискванията“, а другата служителка е с оценка 1:„изключително изпълнение“.Според свидетеля Ж., комисията като допълнително обстоятелство е съобразила и факта, че другата служителка съвместява процесната длъжност с длъжността „куриер“.
Ищцата е оспорила законосъобразността на извършеното уволнение, с единствен довод за субективност при извършения подбор – твърдението й е за субективност на действията на членовете на комисията за подбор при попълване на индивидуалните формуляри на оценка и за субективност в действията на работодателя, проявена чрез издаване на заповед за преминаване на непълно работно време, намаляване на трудовото й възнаграждение /следствие на преминаване на работа на непълно работно време/ и отправени предложения за прекратяване на трудовото й правоотношение срещу обезщетение.
Въззивния съд е счел за основателни предявените искове, с правно основание чл.344 ал.1 т.1,т.2 и т.3 КТ, като е преценил за основателно възражението за незаконосъобразен подбор, осъществен при проявен субективизъм от страна на работодателя. Последният е обоснован с три довода: 1. Възражението за необективен подбор изисква проверка както за обективното съответствие на дадената от комисията оценка с фактите и законовите критерии, така и кръгът от лица между които подборът следва да се извърши. Допуснато е закононарушение, тъй като А. К. е изключена от подбора и това е „достатъчно, за да се приеме, че подбора е извършен субективно”. Това е така, защото когато подборът е задължителен, в него следва да се включат всички служители, заемащи съответната длъжност, включително и ползващите се със закрила, за чието уволнение се изисква предварително разрешение от Инспекцията по труда. В подбора не могат да участват само служителите, за които е приложима абсолютната забрана по чл.333 ал.5 и ал.6 КТ. 2. Като израз на субективизъм въззивният съд е преценил и че неправилно при оценяването на служителите по критерият „умения за изпълнение на длъжността”, комисията е съобразила, че служителката З. е изпълнявала и допълнителни функции, във връзка с длъжността „куриер”, тъй като заеманата от нея длъжност е„специалист деловодство- куриер”, при положение, че оценката е следвало да бъде за това кой изпълнява по-добре длъжността „Специалист деловодство“ и 3. Неправилно по критерият „квалификация”, комисията не е отчела, че ищцата е единствената, която притежава висше образование. Независимо, че за заемане на длъжността се изисква средно образование, оценяването на двете служителки поравно по този критерии е субективна, защото неоценяването на обективният факт на наличие от страна на ищцата на висше образование, обезсмисля включването на този критерии при оценяването.
В конкретният случай, настоящият съдебен състав не споделя изводите на въззивната инстанция относно незаконосъобразноста на извършения подбор. При проверката си дали приетите от работодателя оценки по зададените от него критерии, съобразно законовите по чл.329, ал.1 КТ, съответстват на притежаваните от служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа, установени съобразно дължимата доказателствената тежест от страна на работодателя чрез разпит на свидетели, настоящият съдебен състав намира,че е установена истинността на отразените в Протокола за подбор обстоятелства. Ищцата е получила по-ниска оценка на критерия „професионален опит“, защото има такъв от 6 години, срещу 16г. на другата служителка. Получила е по-ниска оценка на останалите два критерия „делови и професионални умения за изпълнение на длъжността и „умения за работа в екип“, защото другата служителка работи по-качествено и професионално, по-добре усвоява новите неща, по-добре работи с гражданите и трудовата й дисциплина е на по-високо ниво. В този смисъл са и данните от приетата като доказателство справка от системата за достъп в район „Илинден“, от която се установява, че през месец април 2018г., ищцата си е тръгвала по-рано от работа общо 7 дни от 19 работни за месеца, от които 3 дни е била в платен отпуск. За месец май си е тръгнала по-рано през общо 14 дни от 20 работни, а през месец юни през 19 дни от 21 работни дни за месеца. За месеците май и юни е имала съответно 8 и 9 отсъствия от работното си място. Относно първият критерии за подбора „квалификация, съобразно длъжността“, правилно и на двете служителки е дадена еднаква оценка, независимо от обстоятелството, че ищцата е с висше образование, пред вид заложеното изискване за заемане на длъжностна, което е за „средно образование“ /вж. в този смисъл решение по гр.д.1456/18г.на ІІІ г.о./ В случая работодателят е изпълнил задължението си да проведе подбора съобразно нормативно регламентираните критерии, като каква относителна тежест ще отдаде на всеки от критериите, с оглед спецификата на производството или службата, респ. значението им за конкретната дейност, която работникът изпълнява, е въпрос на негова преценка. Съдът проверява само обективното съответствие на оценката по приетите от работодателя показатели с действителните качества на работника /вж. решение по гр.д.№ 3037/18г.на ІІІ г.о./ и в случая то е налице. Дори и да се приеме, че конкретно наведеното в подадената искова молба основание за незаконосъобразност на уволнението – незаконосъобразен подбор изисква и проверка дали в същия са включени всички необходими участници /независимо, че изрично това не е посочено/, то от даденият отговор на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, следва че работодателят се е съобразил и с това изискване. В случая подборът е извършен между тези лица, за които по делото е установено, че реално са изпълнявали длъжността /По делото няма ангажирани доказателства и съдът не може да обсъжда наведеното за първи път едва пред касационната инстанция възражение от ответната страна, че на мястото на служителката, която е бил в отпуск за гледане на дете, а след това и в платен отпуск, е било назначено временно друго лице, което е следвало да участва в подбора/. Служителката, която е назначена на третия щат за процесната длъжност е отсъствала от работа за продължителен период от време /повече от две години/, през който период тя не е изпълнявала трудовите си функции и не е възможно съпоставяне на проявени от нея качества с тези на служителите, които са работили, съответно не би била възможна обективна преценка кой работи по-добре. Изводът за извършването на законосъобразен подбор от страна на работодателя води до неоснователност на предявения иск по чл.344, ал.1, т.1 КТ. Неоснователни са и обусловените от посочения иск искове по чл.344 ал.1 т.2 и т.3, вр.чл.225, ал.1 КТ.
Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ въззивно решение № 5650 от 24.07.2019г. по в.гр.д.№ 6232 по описа за 2019г. на Софийски градски съд и потвърденото с него решение № 47975 от 22.02.2019г. по гр.д. № 59593/2018г. на СРС и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:
ОТХВЪРЛЯ предявените от Ю. Ф. Й., ЕГН [ЕГН] от [населено място], [община] против Столична община чрез кмета на район „Илинден” [населено място] искове за признаване за незаконно уволнението на Ю. Ф. Й., извършено на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ и отмяна на заповед № РИЛ 18-РД-15-326 от 9.07.2018г. на кмета на Район „Илинден“, за възстановяването й на заеманата преди уволнението длъжност „Специалист деловодство” в „Административно информационно обслужване” към Столична община район „Илинден”, на основание чл.344 ал.1 т.2 КТ и за осъждане на Столична община район „Илинден” да й заплати, на основание чл.344 ал.1 т.3, във вр. чл.225 ал.1 КТ сумата от 1 077лв., обезщетение за оставане без работа за периода 10.07.2018г.-9.01.2019г.,ведно със законната лихва.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.