Неприложимост на малозначителност при плащане с чужда банкова карта

Текстът на акта

Ключови фрази

Използване на платежен инструмент с неверни данни или без съгласието на титуляра * изпълнение на задълженията на въззивната инстанция * малозначителност на деянието * липса на смекчаващи вината обстоятелства

1
Р Е Ш Е Н И Е

№ 185

гр. София, 21.03.2024г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди двадесет и трета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ТОНЕВА
ПЕТЯ КОЛЕВА

при участието на секретаря Галина Иванова

и в присъствието на прокурора от ВКП КАЛИН СОФИЯНСКИ

като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №808/2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационното производство е образувано по жалба от подсъдимия Г. Г. Г., депозирана чрез неговия защитник – адв. С., срещу решение № 171 от 11.05.2023г. по внохд № 1348/2022г. по описа на Софийски апелативен съд.

С присъда № 60 от 03.05.2022 г. по нохд № 2586/2021г. на Софийски градски съд подсъдимият Г. Г. Г. е признат за виновен в това, че в периода от 03.09.2019 г. до 09.09.2019 г. в гр. София, в условията на продължавано престъпление използвал платежен инструмент, като извършил пет безконтактни транзакции с дебитна карта VISA DEBIT № ****************, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД, с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплащал стоки в търговски обекти в гр. София на обща стойност 94,20 лева, като деянието не представлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 54, ал. 1 от НК е осъден на две години лишаване от свобода при първоначален строг режим чл.57 ал.1 т.2 б.“в“ от ЗИНЗС и глоба в размер на 188,40лв.

Постановено е на основание чл.68 ал.1 от НК Г. Г. Г. да изтърпи и наложеното му наказание по НОХД № 17621/2016г. по описа на СРС лишаване от свобода за срок от една година, при първоначален строг режим на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“в“ от ЗИНЗС.

Съдът се е произнесъл по разноските и веществените доказателства.

Първоинстанционната присъда е била проверена по реда на въззивното производство по жалби от защитниците на подсъдимия и с решение № 171 от 11.05.2023г. по внохд № 1348/2022г. по описа на Софийски апелативен съд е била потвърдена.

В касационната жалба и допълнение към нея, депозирани от подсъдимия Г. Г. Г. чрез неговия защитник – адв. С., са заявени касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК. Оплакването за допуснато нарушение на материалния закон се свежда до претенция за прекратяване на делото, поради това, че „нарушението на закона в малък размер“. Твърдението за явна несправедливост на наложеното на Г. наказание се мотивира с размера на причинената имуществена вреда, с обстоятелството, че подсъдимият единствен се грижи за тежкоболната си майка, както и с прекомерност на наказанието с оглед тежестта на престъплението и несъответствие на санкцията с предвидените в чл. 36 от НК цели. Претендира се замяна на лишаването от свобода с административно наказание глоба или, алтернативно, намаляването му до размер от три месеца.

В съдебното заседание пред касационната инстанция упълномощеният защитник на подс. Г. Г. – адв. С., поддържа касационната жалба и съображенията, изложени в нея. Акцентира на размера на причинената имуществена вреда и на обстоятелството, че няма кой да се грижи за болната майка на подсъдимия. Прави искане за намаляване на наложеното наказание и моли за справедливост.

Представителят на ВКП изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че грижата за майката на подсъдимия се използва като формален повод да се иска по-ниско наказание, доколкото по делото са налични данни, че подсъдимият Г. не пребивава на адреса, където живее майка му. Счита, че поведението на подсъдимия не демонстрира загриженост и отговорност към лице, което е напълно зависимо от неговата грижа, като дори да се определи наказанието при условията на чл. 55 от НК, то отново следва да се приведе в изпълнение наказанието по предишно условно осъждане, в който период грижата за родителя ще бъде невъзможна. Намира наказанието, съвпадащо със специалния минимум за извършеното престъпление, за справедливо, с оглед всички обстоятелства по делото, като не споделя становището относно малкия размер на отнетата сума, доколкото щетата се явява допълнителен несъставомерен признак, който следва да се преценява като утежняващо обстоятелство. Пледира за оставяне в сила на въззивното решение.

Подсъдимият Г. не взима участие в заседанието.

Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, за да се произнесе, взе предвид следното:

Извършената от ВКС проверка за наличието на релевираните в касационната жалба основания сочи на извод за нейната НЕОСНОВАТЕЛНОСТ.

Претенцията на касатора за прекратяване на делото, поради това, че „нарушението на закона в малък размер“ следва да се третира, като твърдение за малозначителност на деянието по смисъла на чл. 9, ал. 2 от НК. Такова искане мотивирано е прието за неоснователно и от въззивния съд.

Разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК визира две хипотези, при които деянието не е престъпно, макар и да съдържа привидно признаците на съответен състав на престъпление: 1) когато то не е общественоопасно въобще и в действителност не оказва никакво отрицателно въздействие върху защитените обществени отношения и 2) когато обществената опасност на деянието е явно незначителна, без да бъде напълно изключена.

Въпросът дали извършеното от подсъдимия деяние е малозначително следва да бъде разрешен при съвкупна преценка на всички елементи на състава на даденото престъпление, като от значение са характерът на обекта на посегателство, степента, в която той може да бъде засегнат, характерът на конкретното деяние, с оглед конкретната възможност, която то създава за засягане на обекта, степента на застрашаване на обекта, някои особени характеристики на дееца, които се отразяват на обществената опасност на неговата личност, общественоопасните последици от деянието, каквито може да има и при престъпленията на просто извършване и т. н. /в този смисъл, Решение № 271/2015 г. на II Н.О. на ВКС/. П риложението на чл. 9, ал. 2 от НК е допустимо и по отношение на продължаваните престъпления, каквото е и обвинението в настоящето производство, като в тези случаи се преценява степента на обществена опасност на цялостната престъпна дейност, оценена в нейната комплексност и свързаност на деянията.

Конкретната преценка на обстоятелствата в настоящия казус сочи на верност на извода на решаващите съдилища, че извършеното от подс. Г. деяние оказва такова отрицателно въздействие на правно защитените обществени отношения, при което степента на обществената му опасност е такава, че аргументира престъпния му характер. Извършеното от подсъдимия престъпление е на формално извършване и във връзка с тази му характеристика следва да се прецени степента на обществената му опасност, като соченото в касационната жалба обстоятелство – ниският размер на отнетата сума, не може да бъде преекспонирано, доколкото е и следствие на липсата на знание у подсъдимия за пинкода на използвания без съгласието на титуляра платежен инструмент, както и на това, че дебитната карта е била блокирана от банката издател на 11.09.2019г. В тази връзка следва да се посочи и че причиняването на имуществена щета не е предвиден в състава на престъплението резултат от обективна страна. Имайки предвид характера на престъплението като формално и с оглед на неговия непосредствен обект на посегателство, следва да се прецени, че извършеното от подс. Г. демонстрира обществена опасност поради засягането - отрицателното въздействие - на обществените отношения, свързани с правилното функциониране на паричната/финансовата/ система. Проявата на подсъдимия е общественоопасна и поради това, че се касае за продължавано престъпление, осъществено с пет деяния, за период от шест дни, в различни обекти от търговката мрежа.

Изложените аргументи сочат на неоснователност на претенцията в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон. Не са налице основания за оправдаване на подс. Г. Г. в хипотезата на чл. 9, ал. 2 от НК, поради което искането на защитата в тази насока не може да бъде удовлетворено. Доколкото в жалбата се претендира прекратяване на производството на това основание, а не за оправдаване на подсъдимия, то е необходимо изрично да се посочи, че наличието на предпоставките на чл. 9, ал. 2 от НК би довело до необходимост от отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия, а не до прекратяване на наказателното производство (арг. чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК).

Предвид всичко изложено, следва извод за правилно приложение на материалния закон и за липса на твърдяното касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК.

Оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание се аргументира в жалбата с ниската стойност на отнетата чрез безконтактните транзакции сума пари, тежкото здравословно състояние на майката на подсъдимия Г., нуждата ѝ от неговите грижи и финансовото му положение.

На такова оплакване е отговорил правилно в решението си въззивният съд, като настоящата инстанция няма основание да не се съгласи с изложената от него фактическа и правна аргументация. Правилен е изводът, че не са налице основания за определяне на наказанието на подс. Г. в хипотезата на чл. 55 от НК, доколкото установените смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства не могат да бъдат оценени като изключителни или многобройни. Липсата на първата задължителна предпоставка за приложение на разпоредбата прави невъзможно нейното приложение.

Въззивният съд коректно е отбелязал обстоятелствата, влияещи върху отговорността на подс. Г. Г.. Като смекчаващо обстоятелство правилно е оценена ниската стойност на отнетата сума. А като отегчаващи са преценени обстоятелства, относими към личността на подсъдимия, които не сочат на ниска лична степен на обществена опасност предвид обремененото му съдебното минало, включително извършване на процесното деяние в рамките на определен от ъда изпитателен срок по предходно осъждане, което говори за липса на поправяне и превъзпитаване на личността и престъпната упоритост при извършване на деянията.

Следователно в настоящия случай няма как да се приеме, че са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, тъй като единствено ниската стойност на отнетата сума може да се прецени като такова. Последното не е изключително по своя характер. Необходимостта от полагането на грижи по отношение на болен родител е обстоятелство, което е било налице и към момента на извършване на престъплението и би следвало да има значението на контрамотив за неговото осъществяване. Фактът на влошено здравословно състояние на майката на подсъдимия и потребността от грижи за нея не може само по себе си да се третира като изключително обстоятелство и да обоснове смекчаване на наказателно правното третиране на подс. Г.. Както правилно е отбелязал и въззивният съд, по делото не са събрани категорични данни подсъдимият да е полагал грижи за майка си, но съществуват такива, че когато е бил търсен на адреса, на който и тя пребивава, за да бъде призован за съдебно заседание, същият не е бил намерен.

За изчерпателност следва да се посочи, че констатацията за липса и на втората предпоставка за приложение на чл. 55 от НК, а именно дори най-лекото предвидено в закона наказание да е несъразмерно тежко, също е вярна. Наказанието лишаване от свобода в законовия минимум от две години и кумулативното наказание глоба в двойния размер на получената сума, наложени на подсъдимия се явяват справедливи, съответни на тежестта на извършеното и обществената опасност на извършителя и годни да постигнат целите, предвидени в чл. 36 от НК.

Налаганите до този момент наказания на подсъдимия – пробация, глоба, лишаване от свобода, отложено по реда на чл. 66 от НК, не са успели да постигнат заложените от законодателя цели на наказанието и не са оказали върху осъдения необходимото поправително и превъзпитателно въздействие.

Изложеното налага извода, че не са налице основания за намеса на касационната инстанция по отношение на наказанията, наложени на подс. Г..

По отношение на искането на защитата за замяна на наказанието лишаване от свобода с административно наказание глоба следва да се приеме, че същото е такова за приложение на разпоредбата на чл.78а от НК – освобождаване на подсъдимия от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Приложението на посочения институт е обусловено от наличието на трите кумулативни законови предпоставки, изрично посочени в ал. 1 на цитираната разпоредба. В настоящия случай дори първата от тях, свързана с размера на предвиденото в закона наказание, не е налице, което прави безпредметно изследването за наличие или липса на останалите две.

Извършеното от подсъдимия деяние не може да бъде санкционирано с административно наказание по административен ред съобразно чл. 305, ал. 6, вр. ал. 4 от НПК.

Предвид изложените съображения, настоящият касационен състав намери, че не са налице развитите в жалбата касационни основания, поради което въззивното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение решение № 171 от 11.05.2023г. по внохд № 1348/2022г. по описа на Софийски апелативен съд.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.