Установяване на шофиране след употреба на алкохол при чужди граждани

Текстът на акта

Ключови фрази

Подкуп на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение * алкохолно опиване * съществени процесуални нарушения

Решение по н.д. № 508/24 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение стр. 8

Р Е Ш Е Н И Е

№ 436

гр. София, 05.08.2024 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и шести юни през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЯ ШИШКОВА

ЧЛЕНОВЕ: 1. ПЕТЯ КОЛЕВА

2. ВЕСИСЛАВА ИВАНОВА

при участието на секретаря ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и прокурора СИЙКА МИЛЕВА, след като разгледа докладваното от съдия ИВАНОВА н.д. № 508/24 г., въз основа на закона и доказателствата по делото прие следното:

Производството е по реда на глава ХХІІІ НПК.

Образувано е по касационна жалба на нарочно упълномощените за това адвокат Р. Н. и адвокат С. С. (и двамата от АК – Русе) срещу Решение № 95 от 28 ноември 2023 г., постановено по в.н.о.х.д. № 65/23 г. по описа на Апелативен съд – Бургас.

С въззивното решение е изменена първоинстанционна Присъда № 14 от 21 септември 2022 г., постановена по н.о.х.д. № 125/21 г. по описа на Окръжен съд – Ямбол. С така цитираната присъда подсъдимият М. Р. е бил признат за виновен в извършването на две престъпления – по чл. 343б, ал. 1 НК и по чл. 304а, вр. чл. 304, ал. 1 НК – и осъден с едно общо най-тежко наказание от една година лишаване от свобода, чието изпълнение е било отложено по реда на чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен срок от три години, като към него били присъединени наложените две глоби от по двеста лева и наложеното на основание чл. 343г НК лишаване от право да управлява моторно превозно средство (МПС) за срок от една година.

С въззивния съдебен акт, предмет на настоящия касационен контрол, присъдата на окръжния съд е изменена в частта за престъплението по чл. 304а НК като подсъдимият е признат за невинен и оправдан за това да е подкупил длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, и отменена в частта, в която по реда на чл. 23, ал. 3 НК са били присъединени двете глоби, като вместо това е присъединено общото най-тежко наказание глоба от двеста лева. Първоинстанционната присъда е потвърдена в останалата й част.
С касационната жалба са заявени и трите касационни основания - по чл. 348, ал. 1, т. 1 - т. 3 НПК. Подробна аргументация е изложена за две от тях, а именно: за допуснати съществени процесуални нарушения и за явна несправедливост на наказанието.
Прочитът на подробно мотивираните оплаквания, отнесени към първото, позволява обобщението, че се навежда, че и двете инстанции по фактите са приели за установена фактическата обстановка, действайки в нарушение на правилата, разписани в разпоредбите на чл. 105, ал. 2, чл. 106, чл. 13 и чл. 14 НПК. Така относно престъплението по чл. 343б, ал. 1 НК се твърди, че въззивният съд и дублирал допуснатия от първостепенния порок, приемайки че концентрацията на алкохол в кръвта на подсъдимия е била установена по надлежния ред. Първо се възразява, че в диспозитива на присъдата липсвало уточнение за това кой е надлежният ред, а на следващо място – че редът по Наредба № 1 от 19 юли 2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози (оттук нататък в текста – „Наредбата“) съвсем не е бил спазен. В подкрепа на последното е изтъкнато, че подсъдимият, който е румънски гражданин, невладеещ български език, не е бил надлежно информиран за правата, с които разполага по Наредбата, в това число за възможността да избере дали да бъде тестван с доказателствен анализатор или чрез кръвно изследване, защото връчените му документи са били на български език и не е бил подсигурен превод. В същата връзка – че фактът на полагането на подписи от подсъдимия върху връчените му документи не установява спазването на реда в Наредбата, доколкото той изобщо не е бил наясно със съдържанието на това, което подписва. Паралелно с това съображение и независимо от него е наведено и друго - съдилищата не били положили усилия за проверка на въпроса дали процесното техническо средство за измерване на алкохол в издишания въздух е било годно за употреба. Оспорва се валидността на протокола за извършената проверка за годност на техническото средство с аргумент, че няма данни то да е одобрено по Закона за измерванията, както и да е проверено от органите, визирани в чл. 38 от същия закон. И накрая се настоява, че съдът е следвало да назначи експертиза, която да установи какво е било съдържанието на алкохолна концентрация в кръвта на подсъдимия, ползвайки данните от неговите обяснения и резултата от техническото средство, установило концентрацията в издишания въздух.
Досежно престъплението по чл. 304а, вр. чл. 304, ал. 1 НК, за което подсъдимият е признат за виновен, в касационната жалба също е наведено оплакване, че съдилищата са основали доказателствените си изводи, позовавайки се на негодно приобщената към доказателствената съвкупност банкнота от 20 евро. Оспорва се възприетото разрешение фактът на приобщаването й като веществено доказателство да се приеме за установен посредством гласни доказателствени средства и видеозаписа. Твърди се, че по този начин се заобикаля предвиденият в закона ред.
От останалите три възражения касателно това престъпление само две могат да бъдат подведени под възведеното оплакване за допуснато нарушение на материалния закон. Едното се отнася до претендираната некомпетентност на полицейския служител да извършва проверки по Закона за движение по пътищата (ЗДвП) в зоната на граничен контрол, обуславяща и отсъствието на качество на длъжностно лице, действащо в изпълнение на служебните си задължения. Другото – до поддържаната теза, че се касаело до недовършен опит за подкуп, защото банкнотата не била във фактическо владение на полицейския служител.
Твърдението за недоказаност на целта на подсъдимия да мотивира длъжностното лице да не извърши действия по служба не може да бъде подведено под никое от касационните основания, защото е такова за необоснованост. Поради това и не следва да бъде разглеждано. Нужно е да се припомни, че необосноваността не е касационно основание. Така е, защото вътрешното убеждение на решаващия съд не може да бъде контролирано, ако не е допусната грешка при неговото формиране, тъй като съдът е суверенен при решаване на въпроса за пълнотата и достоверността на доказателствените източници при изграждане на фактическите си изводи. Единствено процесът на формиране на вътрешното убеждение подлежи на проверка, защото същото всякога трябва да е основано на закона и доказателствата по делото и именно този въпрос – дали е основано на тях – може и следва да бъде установен. В случая не са ангажирани доводи в насока на опорочаването на този процес, а е изразено единствено недоволство от доказателствения извод на инстанциите по фактите.
Твърдяната явна несправедливост на наказанията е обяснена с виждането, че след като съдилищата не били установили отегчаващи обстоятелства, а са отчели многобройни смекчаващи, то наказанията следва да бъдат индивидуализирани при условията на чл. 55 НК.
Отправеното в условията на алтернативност искане е за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на една от двете инстанции или за преквалифициране на деянието по чл. 304а, вр. чл. 304, ал. 1 НК в опит, или за намаляване на наказанията чрез отмерването им под най-ниския предел.

Не са постъпили възражения срещу касационната жалба.

В съдебното заседание пред ВКС двамата защитници поддържат изцяло касационната жалба по изнесените в нея съображения. Адвокат С. допълва установеното при прегледа на материалите по делото несъответствие в номера на пробата, отразен в акта за установяване на административно нарушение (АУАН) и в заповедта за принудителна административна мярка, и в отбелязания в приложената разпечатка от техническото средство, което обстоятелство внасяло съмнение за манипулация в резултата.

В речта си прокурорът пледира за оставяне в сила на обжалвания съдебен акт. По виждане на държавния обвинител всички възражения на касатора са неоснователни. Прокурорът намира за верни изводите на предните инстанции, заключили, че алкохолната концентрация в кръвта на подсъдимия е установена по надлежния ред – с годно техническо средство, преминало необходимата проверка, и след отказ на подсъдимия да даде кръвна проба. По отношение на приобщената като веществено доказателство банкнота, представителят на държавното обвинение, без да оспорва, че изземването й не е било по установения ред, акцентира върху изяснения чрез други доказателства механизъм на събирането й и подчертава, че това е допустим способ. Прокурорът изразява и категорично несъгласие с поднесената от защитата теза за недовършеност на престъплението „подкуп“ и като препраща към разясненията в ТР № 1 от 12.03.2021 г. на ВКС по т. д. № 1/2019 г., отбелязва, че деецът, който е дал облагата, носи наказателна отговорност за довършено престъпление, въпреки липсата на съгласие на длъжностното лице да я приеме. Като намира наложените наказания за изцяло справедливи, прокурорът смята за налични основанията за оставянето в сила на въззивното решение.

Подсъдимият М. Р., уведомен чрез защитниците му, не се явява, като е овластил последните да направят изявление, че той не желае да присъства в заседанието пред касационната инстанция.

След като прецени заявените касационни основания и изложените доводи, и становищата на страните, Върховният касационен съд прие следното:

Касационната жалба е допустима – депозирана е от процесуалнолегитимирана страна, в рамките на предвидения 15 – дневен срок от съобщението за решението и срещу акт, подлежащ на касационен контрол.

По същество е и основателна, макар и не по всички, изтъкнати в нея съображения.

С приоритетно значение следва да бъдат обсъдени оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения, защото ако такива са налице, фактологията по дефиниция не се явява изяснена в удовлетворение с изискванията на процесуалния закон, което на свой ред определя като невъзможна преценката за съблюдаването на материалния закон.

Основателно е оплакването, че въззивният съд вместо да отстрани е възпроизвел допуснатия от първата инстанция порок да основе доказателствените си изводи касателно престъплението по чл. 343б, ал. 1 НК в разрез с изискванията на процесуалния закон за събиране и оценка на доказателствените материали и в отклонение от задължението за предприемане на всички мерки за разкриване на обективната истина. Така при формиране на вътрешното си убеждение инстанциите са допуснали нарушение на процесуалните правила.

За да приемат за доказано обвинението за престъплението по чл. 343б, ал. 1 НК, инстанциите по фактите са приели, че алкохолната концентрация в кръвта на подсъдимия като водач на МПС е била установена по надлежния ред, предвиден в Наредбата. Възражения в тази насока са отправени за първи път с касационната жалба. Пред предните две съдебни инстанции не са били повдигнати такива за неспазването на надлежния ред. Въпреки последното, съдилищата са били длъжни по силата на служебното начало да изследват този въпрос с необходимото внимание. Пропускът на първостепенния съд да стори това е бил отстраним при въззивното разглеждане на делото, тъй като въззивната инстанция е втора първа и в нейните правомощия се включва изясняването на фактологията. Въззивният съд е подчинен на ревизионното начало в дейността си по проверката на съдебния акт на първата инстанция. За него съществува задължение да провери изцяло правилността на присъдата, независимо от основанията, посочени от страните (чл. 314, ал. 1 НПК).

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, при съставянето на акт за установяване на административно нарушение за установена с техническо средство концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 на хиляда, контролният орган попълва и талон за изследване по образец съгласно приложение № 1. Когато с техническо средство е установена концентрация на алкохол над 1,2 на хиляда, полицейски орган съпровожда лицето до мястото за извършване на установяване с доказателствен анализатор или на медицинско изследване и вземане на биологични проби за химическо лабораторно изследване (чл. 7, ал. 1 от Наредбата). В талона проверяваният водач отразява своя избор как да се извърши установяването на концентрацията на алкохол в кръвта - чрез доказателствен анализатор или с медицинско и химическо лабораторно изследване, като едва при отказ на лицето да избере един от двата начина на установяване се приемат отчетените показания от техническото средство (чл. 6, ал. 4 от Наредбата). В случай, че проверяваният е избрал един от двата начина, установяването на концентрация на алкохол в кръвта въз основа на показанията на техническото средство е допустимо в случаите на отказ на лицето да подпише или да получи талона за изследване, при неявяване в определения срок на посоченото място или при отказ за изследване с доказателствен анализатор и/или за даване на проби за изследване (чл. 6, ал. 9 от Наредбата).

Видно е, че приложимият ред, предвиден в Наредбата, изисква водачът да направи ясен и недвусмислен избор за начина, по който да се установи концентрацията на алкохол в кръвта, като в случаите, в които техническото средство е отчело резултат над 1,2 на хиляда оспорването или не на този резултат от страна на водача е ирелевантно, тъй като е задължително установяването на алкохолната концентрация чрез доказателствен анализатор или медицинско и химическо лабораторно изследване. Именно преминаването през тези стъпки гарантира спазването на предвидения, т.е на надлежния ред.

В процесния казус е прието за установено, че след като с техническото средство Дрегер 7510 е установена концентрация 2,67 на хиляда, подсъдимият е подписал връчения му талон, в който е отразен избора му за медицинско и химическо изследване. По-нататък – че след отвеждането му от полицейските служители в болничното заведение той е отказал да даде кръвна проба. Подсъдимият обаче не владее български език, а всички документи, в това число и талонът, са на български. По делото не е събран нужният доказателствен материал за разкриване на обстоятелството на какъв език е протичала комуникацията между подсъдимия и проверяващите го, било ли му е разяснено и как точно, по разбираем за него начин, че има право да избере една от двете възможности за тестване и подбрал ли е, надлежно информиран за това, именно медицинското и химическо изследване. Ясно е, че фактът на полагане на подписи от подсъдимия на съответните места в талона не е достатъчен да установи на самостойно основание информираността на лицето, подписало се под текстове на непознат за него език. В делото се съдържат съвсем оскъдни данни по този въпрос. В показанията на свидетеля К., заявил изрично, че не говори румънски език, има сведение, че той е провел жестомимична комуникация с подсъдимия Р., от която узнал, че последният бил изпил пет бири. Обясненията на подсъдимия, дадени в досъдебното производство в присъствието на защитник и преводач, приобщени надлежно чрез прочитането им в хода на съдебното следствие, са в идентичен смисъл. Пак от същите доказателствени източници е изводимо и това, че подсъдимият е разбрал даденото му от свидетеля К. полицейско разпореждане да изчака. Обясненията на подсъдимия и показанията на свидетелите са еднопосочни и относно факта на тестването с Дрегера и отчетения резултат. Следва да се отбележи, че по естеството си дейността по тестването с техническото средство, отчитането на резултата и показването му на подсъдимия са напълно понятни и без вербална комуникация. Не така стои обаче въпросът със следващия етап от проверката, налагащ разясняването на правата на подсъдимия в аспекта на възможността му да подбере как да бъде тестван и това, че полага подписа си под една от двете опции. Свидетелят А., изпробвал подсъдимия за употреба на алкохол с техническо средство, не е бил разпитан за тези обстоятелства. Той е изяснил, че комуникирал с подсъдимия на турски, английски и руски и последният разбрал отчетения резултат, който не оспорил, поради което и подписал акта за установяване на административно нарушение. Оттам насетне обаче не е изяснено дали и как проверяваният е бил информиран за възможностите, с които е разполагал, респективно – направил ли е действително избор за установяване на алкохолната концентрация с медицинско и химическо лабораторно изследване. Свидетелят А. не е бил разпитан за това, подсъдимият – също.

Следва да се отбележи, че от момента, в който техническото средство е отчело алкохолна концентрация 2,67 на хиляда, подсъдимият М. Р. е бил заподозрян в извършване на престъпление от общ характер, тъй като е ясно, че законът инкриминира поведение на водач, шофиращ с алкохолна концентрация над 1,2 на хиляда. Изискванията на Директива 2010/64/ЕС от 20 октомври 2010 г. на Европейския парламент и на Съвета относно правото на устен и писмен превод в наказателното производство (по-нататък в текста – „Директивата“) гарантират ефективна защита не само на обвиняемите, но и на заподозрените в извършване на престъпление. С Директивата правото на устен и писмен превод е прогласено като една от същностните гаранции за пълноценното упражняване на правото на защита с цел осигуряване на справедливо производство (т. 17 от Преамбюла). Директивата не е транспонирана пълно в НПК - заподозрените лица, чиято фигура не съществува в процесуалния закон, не са включени в разпоредбата на чл. 395а и сл. НПК. Въпреки това, съгласно принципите на конформното тълкуване, съдът е длъжен да тълкува националните норми съответно на залегналите в нея правила, гарантиращи правото на превод на заподозрения в извършване на престъпление. Освен това, в случаи като процесния, - когато съставомерността на деянието е предпоставена и от спазването на определен процедурен ред, включващ участието на лицето – следва да се гарантира, че заподозреният е бил информиран по разбираем за него начин за естеството на процедурата и предоставените му в нея възможности. Това не означава, както настоява касаторът, че е нужно осигуряването на „лицензиран преводач“ още в етапа на тестването за алкохолна употреба. Това е и практически невъзможно във всеки случай на проверка на чужд гражданин, невладеещ български език. Достатъчно е проведената комуникация удостоверено да е такава, че субектът да е узнал с какви права разполага. Възможно е инцидентното осигуряване на лице, което да извърши превода (включително и чрез дистанционна комуникация) или провеждането на комуникацията между проверяващия и проверявания на език, разбираем и за двете страни. Така например, в случая свидетелят А. е заявил, че е водел разговор с подсъдимия на три езика. Не е изяснил обаче, защото не е бил попитан, дали е обяснил на подсъдимия, че може да избере как да бъде да бъде тестван, че това му изявление се отбелязва в талона и че с подписа си тестваният удостоверява своя избор.

На следващо място, принципно основателен е доводът, че изясняването на въпроса какво е съдържанието на алкохолна концентрация в кръвта в случаите, в които е установено единствено съдържанието на тази концентрация в издишания въздух, налага експертно изследване. Това е така, защото последиците от отказа на водача да даде кръв за изследване не могат да обосноват презюмирането, че концентрацията на алкохол в издишания въздух, установена посредством прибора за измерване е равна на концентрацията на алкохол в кръвта на водача. Нормата на чл. 6, ал. 9 от Наредбата не може разшири обхвата на диспозицията на чл. 343б НК и да предвиди, че показанията на годния технически прибор и установената чрез него концентрация на алкохол в издишания въздух от водача са несъмнено равни на концентрацията на алкохол в кръвта му. В конкретния случай обаче не се е налагало изготвянето на токсикологична експертиза и съдилищата правилно не са използвали този доказателствен способ. Така е, защото използваният измервателен уред – Алкотест Дрегер 7510 – е средство за измерване, което не само анализира алкохола в дъха, но и автоматично преизчислява стойностите на алкохолна концентрация в кръвта. Това е видно от издаденото от Български институт по метрология Удостоверение за одобрен тип средство за измерване с номер от регистъра Р – 4812, продължено с допълнителни удостоверения Р – 4812.1. и Р – 4812.2 от 16 ноември 2020 г., валидно до 24 октомври 2028 г. В публичнодостъпните удостоверения са отразени метрологичните характеристики на уреда, видно от които обхватът му на измерване включва, освен концентрация на алкохол в издишания въздух (от 0.00 mg/L до 3,00 mg/L), концентрация на алкохол в кръвта от 0.00 промила до 6.00 промила, принципът на измерване е електрохимичен сензор. От приложения в делото резултат, принтиран на хартиен носител, е видно, че измерената концентрация се равнява на 2,67 промила в кръвта.

Неоснователно е оплакването, че съдилищата не били взели мерки, за да установят дали техническото средство било годно. При наличната справка (т. 1, л. 37 от досъдебното досие) и липсата на каквото и да е оспорване, не се е налагала служебна проверка на поставените от касатора въпроси дали действително е била налице оправомощаваща заповед, издадена от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН). Проверката на този въпрос би била необходима при изявено съмнение в бъдеще.

Неоснователни са наведените възражения за допуснати съществени процесуални нарушения касателно престъплението по чл. 304а, вр. чл. 304, ал. 1 НК. Въззивният съд е разгледал обстойно и е отговорил подробно на оплакването, свързано с банкнотата от 20 евро – предмет на подкупа. С основание се е позовал на трайната съдебна практика, съобразно която механизмът на събиране на веществени доказателства може да бъде установяван чрез всички, предвидени в НПК способи. Правилно е приетото, че въпреки липсата на писмени доказателствени средства (протокол за оглед и изземване на банкнотата), всички обстоятелства, свързани с обстановката, при която е била дадена, фиксирането й на мястото в кабината и последвалото нейно предаване на разследващите, са несъмнено изяснени чрез еднопосочните показания на свидетелите и записите от охранителните камери в служебното помещение, възпроизведени в заключението на видеотехническата експертиза. Съдебните инстанции по фактите не са допуснали порок при формиране на вътрешното си убеждение, че приобщената по делото банкнота е идентична с оставената от подсъдимия на бюрото на полицейския служител, тъй като за да достигнат до доказателствените и фактическите си изводи са се основали на годни доказателствени средства и доказателства.
Касационната инстанция не следва да се произнася по доводите за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложените наказания. Разглеждането им е мислимо само при отсъствието на съществени процесуални нарушения.

Все пак може да се отбележи, доколкото този въпрос е принципен, че не намира опора в закона тезата, че активният подкуп не е довършен, когато този комуто е даден е отказал да го приеме. Изпълнителното деяние, изразяващо се в даване на подкуп, намира израз в преустановяване на фактическата власт на дееца върху дара и предоставянето му в тази на друго лице. Престъплението е довършено с осъществяването на този факт и за отговорността на извършителя е напълно ирелевантно дали облагата е била приета от този, комуто е била предоставена (вж. ТР № 1/2021 г. по т.д. № 1/2019 на ОСНК на ВКС).
В заключение се обосновава, че решението на въззивния съд следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане в същата инстанция. При новото разглеждане на делото съдът следва да изясни релевантните обстоятелства за спазването на надлежния ред, предвиден в Наредбата.

В обобщение на всички изложени съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 5 НПК, ВКС, второ наказателно отделение.

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 95 от 28 ноември 2023 г., постановено по в.н.о.х.д. № 65/23 г. по описа на Апелативен съд – Бургас.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – Бургас.

Решението е окончателно.

Председател: Членове: 1. 2.