Дължимост на неустойка за забава при даден допълнителен срок за изпълнение

Текстът на акта

Ключови фрази

19

Р Е Ш Е Н И Е

№ 47

София, 25.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито заседание на тридесети ноември, две хиляди двадесет и трета година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Росица Иванова, като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 3776 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Топлофикация Русе“ АД срещу решение № 90 от 30.06.2022 г. по в. гр. дело № 112/2022 г. на Великотърновски апелативен съд, с което касаторът е осъден да заплати на ищеца Община Русе, на основание чл. 92, ал.1 ЗЗД, сумата 176 897. 60 лв., съставляваща мораторна неустойка, уговорена в чл. 5. 2 от сключения между страните договор № 1401/03.05.2016 г., за периода: 01.02.2018 г. – 28.08.2018 г., ведно със законната лихва, считано от 30.03.2021 г. до окончателното изплащане, като е реализирана отговорността на ответника за съдебно – деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

Касаторът поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно поради нарушения на материалния закон /чл. 87, ал. 1 и ал. 3 ЗЗД, чл. 20 ЗЗД и чл. 95 ЗЗД/, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила /чл. 271, чл. 272 вр. с чл. 236, ал. 2 ГПК/ и поради необоснованост, като моли то да бъде отменено и вместо него постановено ново решение, с което предявеният иск да бъде отхвърлен. Излага доводи, че въззивният съд грубо е погазил правилата на формалната логика и същевременно е отказал да приложи императивна правна норма, приемайки че даденият допълнителен тримесечен срок с решение № 763 по протокол № 22.02.2018 г. на Общински съвет – Русе за пълно завършване на строително-монтажните работи /СМР/ по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията е по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, а едновременно с това е отказал да приложи последиците на разваляне на договор поради виновно неизпълнение, макар СМР да не са били изпълнени в пълния им обем в рамките на този допълнителен срок. Твърди, че е нарушен чл. 20 ЗЗД при извеждане на действителната воля на страните по процесния ненаименуван договор, при изведения решаващ правен извод, че допълнителният тримесечен срок съставлява волеизявление за разваляне на договора по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД. Поддържа, че такъв извод противоречи на останалите изводи в атакуваното решение, според които процесният договор не е развален, а е изпълнен в пълния му обем, макар и със забава, и договорната мораторна неустойка е дължима и за частта от процесния период, след развалянето му. Твърди, че при правилно приложение на чл. 20 ЗЗД, въззивният съд щеше да достигне до правилния извод, че независимо от употребеното понятие „подходящ“ срок и позоваването на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, волята на съконтрахентите не е била насочена към разваляне на договора, а към удължаване на срока за изпълнение на задължението за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация. Счита, че въззивният съд е приел в нарушение на чл. 85 ЗЗД, че кредиторът не изпада в забава, когато макар да не е съдействал за изпълнение на насрещното задължение, длъжникът е могъл точно да престира дължимия резултат чрез заместващо административно производство по чл. 170, ал. 2 ЗУТ. Поддържа и че второинстанционният съд е нарушил процесуалния закон като не се е произнесъл служебно за нищожността на процесния договор и на неустоечната клауза, като не е съобразил безвъзмездния характер на отстъпеното правото на строеж в полза на търговско дружество върху общинска земя в нарушение на чл. 37, ал. 1 вр. с ал. 6 и ал. 2 ЗОбС и обстоятелството, че процесната неустойка не обезпечава реални вреди. Твърди, че неправилно не е съобразен прекомерния характер на мораторната неустойка, вкл. в контекста на релевираната нищожност на неустоечната клауза като противоречаща на добрите нрави. Претендира сторените съдебно – деловодни разноски пред трите съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - Община Русе подава писмен отговор, в който поддържа становище за нейната неоснователност. Претендира сторените пред касационната инстанция съдебно – деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение.

С определение № 1414 от 02.06.2023 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по следния правен въпрос: Следва ли изявлението на кредитора за даване на допълнителен „подходящ“ срок, поискан от длъжника, за изпълнение на забавени СМР по ненаименуван договор, съчетаващ елементи на договор за учредяване на вещно право на строеж и на договор за изработка, да бъде тълкувано като такова по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, доколкото последната норма е възпроизведена в текста на изявлението, или е приложимо правилото на чл. 20 ЗЗД, според което трябва да се търси действителната обща воля на страните, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността?. По този правен въпрос е формирана трайна практика на ВКС, обективирана в решение № 288 от 28.02.2020 г. по гр. д. № 134/2019 г. на ВКС, IV г.о.; решение № 77 от 12.10.2020 г. по гр. д. № 4227/2019 г. на ВКС, II г.о.; решение № 133 от 15.03.2021 г. по гр. д. № 3595/2019 г. на ВКС, III г.о. и др.. Според последната, при спор относно точния смисъл на договора и негови клаузи, съдът ги тълкува според правилото на чл. 20 ЗЗД, издирвайки действителната обща воля на страните, тълкувайки отделните уговорки във връзка едни с други и всяка една в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността – какви са и как се съчетават отделните правомощия на страните с оглед постигането целта на договора, какво поведение на страната кои правомощия поражда за нея и как може да се упражняват те. Съдът извършва тълкуването, изхождайки не от буквалния смисъл на текста, а от смисъла, следващ от общия разум на изявлението; доколко буквалният текст изразява действителната обща воля на страните и как следва да се тълкува отделната уговорка предвид систематичното й място в договора и общия му смисъл, преценявайки и обстоятелствата, при които е сключен договора, както и поведението на страните преди и след сключването му. По същия начин следва да се тълкува наличието или не на воля на изправната страна по двустранен договор да го развали по смисъла на чл. 87, ал. 1 или ал. 3 ЗЗД. Във всеки конкретен случай, според конкретните обстоятелства, следва да се преценява наличието или липсата на волеизявление за разваляне на договора и настъпването или не на неговите правни последици. Следва да се съобразява действителната обща воля на страните в контекста на целта на договора и неговото специфично съдържание, както и интереса на кредитора да запази съществуваща договорната връзка и да получи реално изпълнение на вземането си, макар и забавено. За настъпването на правните последици на развалянето по чл. 87 ЗЗД е от значение и дали въпреки отправено волеизявление по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД, кредиторът е приложил на практика последиците на развалянето или се е отказал от тях, доколкото това е негово субективно право, което може да бъде реализирано, но може и да не бъде реализирано. В последната хипотеза по своя воля, кредиторът, със съгласието на длъжника, е предпочел реалното изпълнение пред развалянето на договора, и тази кредиторова воля не може да не бъде зачетена.

По съществото на касационната жалба:

Предявеният иск е с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД.

Първоинстанционният съд е приел, че между страните по делото е сключен ненаименуван договор № 1401/03.05.2016 г., изменен с анекс на 05.02.2017 г. относно договорените сроковете, за учредяване на безвъзмездно право на строеж върху общинска земя за изграждане в част от общински поземлен имот с идентификатор 63427.92.7 на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци преди депонирането им, с разгъната застроена площ от 5 604 кв. м., по силата на който суперфициарът – ответникът "Топлофикация Русе" АД е следвало до 03.11.2017 г., вкл., да реализира учреденото право на строеж, а до 31.01.2018 г., вкл., да въведе инсталацията в експлоатация при съобразяване с изискванията на ЗУТ и Закона за управление на отпадъците /ЗУО/. В чл. 5, ал. 2 от договора, съконтрахентите са уговорили, че за всеки ден забава за изпълнение на задължението за въвеждане в експлоатация на инсталацията, поради причина, за която суперфициарът отговоря, същият дължи неустойка в полза на ищеца Община Русе в размер на 0. 3 % от данъчната оценка на учреденото право на строеж, посочена в чл. 2, ал. 1 от договора.

По възражението на ответника за нищожност на неустоечната клауза поради противоречие със закона и с добрите нрави, намерено за неоснователно, първоинстанционният съд е посочил, че неустойката по чл. 5, ал. 2 от процесния договор е мораторна, за неизпълнение на непарично задължение – въвеждане в експлоатация на процесната инсталацията, и че изпълнението на това задължение не е обезпечено с други правни способи. Приел е, че правото на строеж е учредено безвъзмездно от страна на Община Русе в полза на ответника срещу поетото от последния, по предварителен договор, задължение за безвъзмездно приемане на битови отпадъци, което страните са уговорили да е безсрочно, а в случай на прекратяване на окончателния договор – със срок не по-кратък от 5 години от сключването му. Заключил е, че преценявана към момента на сключване на договора, процесната неустойка безспорно има присъщата, съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД, обезпечителна функция, доколкото е предназначена да стимулира точното по отношение на срока изпълнение на задължението за завършване на инсталацията, което да направи възможно предаването й с изискуемите документи. Подчертал е, че тя е единственият предвиден в договора механизъм, с който възложителят може да въздейства върху изпълнителя за изпълнение на поетото с договора задължение за въвеждане на инсталацията в експлоатация и постигане на целта на договора – сключване и изпълнение на окончателен договор за безвъзмездно сепариране на битови отпадъци. По отношение на възражението на ответника, че не е установено какви вреди обезщетява процесната неустоечна клауза, първоистанционният съд като го е намерил за неоснователно е посочил, че от сключения предварителен, а впоследствие и окончателен договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци, се установява, че страните са целели да предотвратят и намалят вредното въздействие на отпадъците върху околната среда и човешкото здраве, заради което ищцовата община е договорила лично и в полза на останалите общини – членове на Регионалното сдружение за управление на отпадъците за регион Русе, безвъзмездно приемане и безвъзмездно третиране на битови отпадъци за постигане на целите по чл. 31, ал. 1 ЗУО в сроковете по § 15 ПЗРЗУО. Като последица от заработването на инсталацията към момента на сключване на горепосочения договор се е очаквало значително намаляване на количествата депонирани отпадъци, а от там и на разходите на Община Русе за обезпечения и отчисления по чл. 60 и чл. 64 ЗУО, доколкото страните са договорили "Топлофикация Русе" АД да придобие качеството на притежател по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУО спрямо приетите в инсталацията битови отпадъци и получените при третирането им отработени отпадъчни фракции с изключение на отпадъците, неподлежащи на оползотворяване чрез сепариране, т. е. на една значителна част от генерирания общ битов отпадък на територията на Община Русе. Тези разходи от своя страна, съгласно чл. 65 ЗУО, са елемент от чл. 66, ал. 1, т. 2 ЗМДТ, поради което в крайна сметка се стига до намаляване на заплащаната от жителите на територията на общината такса „битови отпадъци“. Евентуалното забавено въвеждане на инсталацията в експлоатация би довело до забава в сключване на окончателния договор и съответно до забава в постигането на горните цели. Първоинстанционният съд е посочил, че освен присъщите обезпечителна и обезщетителна функция, от съществено значение е и наказателната функция на процесната неустойка, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато вреди изобщо не са настъпили или не са настъпили в предвидения размер. Последният трудно е могъл да бъде предвиден към момента на сключване на процесния договор, доколкото към този момент е липсвала друга работеща сепарираща инсталация на територията на общината.

Първоинстанционният съд е намерил за неоснователно и възражението на ответника за прекомерност на договорната неустойка, разгледана единствено като основание за нейната нищожност. Посочил е, че начинът на определяне на неустойката, както и границите й, не са определени с императивни правни норми, поради което договарянето, както е в случая, без краен предел, както и евентуалната прекомерност, сами по себе си не водят до нищожност на неустойката. При превишение може да се говори за противоречие с добрите нрави, ако размерът на неустойката и то към момента на сключване на договора е така определен, че да не зависи от поведението на длъжника и по тези причини да се създава възможност кредиторът да има изгода повече от забавеното, отколкото от реалното изпълнение, какъвто не е случая по делото. Меродавно по последния е обстоятелството, че изцяло във властта на ответника е било да предотврати натрупването на твърде голяма сума за забавата си, като изпълни поетото задължение в рамките на договорения срок.

По осъществяване на основанието за възникване на неустоечното право в полза на ищеца, първоинстанционният съд е приел, че от договор № 1401/03.05.2016 г., изменен с анекс на 05.02.2017 г., се установява че ответникът е следвало до 31.01.2018 г., вкл., да въведе инсталацията в експлоатация при съобразяване с изискванията на ЗУТ и ЗУО. Страните обаче изрично са договорили, че този срок се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни процедури, следователно са разграничили "завършването на строителството" на обекта от "снабдяване му с разрешение за ползване", което несъмнено е свързано с изготвянето на съответните актове и протоколи, предвидени в специалната нормативна уредба - ЗУТ и Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Поради това е заключил, че договореният да поражда акцесорното задължение за заплащане на мораторна неустойка факт е незавършване на строителството до етап, от който могат да стартират съгласувателните процедури. Тълкувайки волята на страните, обективирана в процесния договор за строителство съгласно чл. 20 ЗЗД, е намерил, че страните са искали да обвържат със срока по чл. 5, ал. 2 единствено фактическото завършване на строежа по смисъла на чл. 175 ЗУТ, а не и формалното по чл. 176 ЗУТ. Затова и изрично са изключили отговорността на изпълнителя за неустойка за всяко просрочие, което не може да му се вмени във вина, с оглед обстоятелството, че изготвянето на съответните актове и протоколи, предвидени в специалната нормативна уредба - ЗУТ и Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, зависи от волята и действията не само на строителя, а и на другите участници в процеса на строителството, посочени в чл. 176, ал. 1 ЗУТ, както и на държавни органи.

Въз основа на приетите по делото доказателства, първоинстанционният съд, е счел за установено, че на 31.01.2018 г. ответникът не е бил изпълнил задължението си за въвеждане на инсталацията в експлоатация, за което е уговорена процесната неустойка. Изпълнени са били само част от договорените СМР. Поради това, с отправеното писмено предложение на 31.01.2018 г., признавайки собствената си забава, ответникът „Топлофикация Русе“ АД е поискал и ОбСъвет - Русе със своето решение от 22.02.2018 г. му е определил, подходящ срок от три месеца за пълно завършване на строителството и въвеждане в експлоатация на инсталацията, като изрично отново е посочил, че този срок не тече по време на съгласувателните процедури за снабдяване с разрешение за ползване. Посочил е, че между страните по делото е безспорно, че задълженията на изпълнителя по процесния договор към момента на приключване на съдебното дирене са изпълнени – инсталацията е завършена, въведена в експлоатация и функционира.

Първоинстанционният съд, анализирайки горепосочените насрещни писмени изявления на страните, е заключил, че волята и на двете страни е била инсталацията да бъде въведена в експлоатация, макар и със закъснение. От клаузите на процесния ненаименуван договор е извел извод, че интересът от това е бил взаимен, с оглед инкорпорирания в него предварителен договор за безвъзмездно извършване на услугата сепариране на битови отпадъци в полза на Община Русе, въз основа на който е сключен и действа и към настоящия момент окончателен договор. Именно и поради това, със своето решение, ОбСъвет - Русе се е съгласил да даде поискания тримесечен срок за пълното завършване на обекта. От решението му, прието с протокол от 22.02.2018 г. се установява още, че ОбСъвет е задължил Кмета на Община Русе да предприеме релевантни действия за защита интересите на Община Русе при неизпълнение на задълженията за въвеждане в експлоатация на инсталацията от "Топлофикация Русе" АД и в дадения „подходящ“ тримесечен срок. Първоинстанционният съд е счел, изхождайки от клаузите на процесния договор, съобразявайки неговата цел и смисъл, че такива релевантни действия са именно действията по ангажиране отговорността на изпълнителя за заплащане на договорената мораторна неустойка, доколкото липсват други договорени санкции за изпълнителя. Тълкувайки волята на страните в разменените между тях писмени изявления, е счел че те нямат новативен характер относно срока за изпълнение на задължението на суперфициара по чл. 5, ал. 2 от договора. Не е договорен нов срок, който да ги обвързва, а е налице единствено дадено от възложителя съгласие за изпълнение на това задължение в подходящ тримесечен срок с оглед позитивния му интерес от пълно изпълнение.

Първоинстанционният съд е намерил за недоказани твърденията на ответника, че към 30.04.2018 г. фактическото строителство на инсталацията е било завършено и тя е била готова за съставяне на акт, обр. 15. В тази връзка е кредитирал свидетелските показания на свидетеля Й., като непротиворечащи на приетите писмени доказателства по делото. От последните е установил, че към 30.04.2018 г. инсталацията не е била готова за съставяне на акт, обр. 15, тъй като в съставения по - късно, на 22.06.2018 г., акт, обр. 15, в т. 1. 5 по част "МТ и МиС" са описани и други документи, издадени за периода от 30.04.2018 г. до 31.05.2018 г.: приемо-предавателен протокол за дизел-генератор, за 2 бр. електронни безшахтови автомобилни везни, за първоначален технически преглед на подемник и други. Според първоинстанционния съд, най - рано фактическото строителство на инсталацията е било завършено, готово за стартиране на съгласувателните процедури по ЗУТ, на 15.06.2018 г., когато от страна на фирмата, упражняваща строителен надзор, са изпратени покани до всички участници в строителството за подписване на акт, обр. 15. От този момент до 28.08.2018 г., когато ответното дружество е подало искане за назначаване на държавна приемателна комисия са извършвани именно онези съгласувателни процедури, със срока на които, съгласно изрично договореното между страните, се удължава изпълнението на задължението на ответника по чл. 5, ал. 2 от процесния договор и за който неустойка не се дължи.

Първоинстанционният съд е заключил, че е налице забавено виновно неизпълнение на задължението на ответника по чл. 5. 2 от процесния договор до 15.06.2018 г.. Доколкото това задължение не е изпълнено в дадения от кредитора подходящ тримесечен срок, което евентуално би довело до отпадане на последиците на забавата, отговорността на ответника за неизпълнение е ангажирал за периода от 01.02.2018 г. до 14.06.2018 г., за който период процесната мораторна неустойка възлиза на 113 417. 83 лв. /134 дни х 846. 40 лв. /0. 3% от 282 133. 90 лв.//, за която сума е уважил иска като основателен. Възражението за погасяване на вземането за неустойка по давност е приел за неоснователно, тъй като тригодишната давност по чл. 111, б. "б" ЗЗД е започнала да тече на 14.06.2018 г - последният ден, за който се начислява неустойката съгласно чл. 114, ал. 4 ЗЗД, а исковата молба е предявена на 30.03.2021 г., т. е. преди изтичане на давностния срок.

Въззивният съд е споделил в по - голямата им част фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, като е счел, че страните са сключили договор със смесен характер – договор за учредяване на ограничено вещно право на строеж и за изработка, по силата на който ищцовата община е учредила право на строеж на ответното дружество срещу поетата от последното насрещна непарична престация за осъществяване строителството на инсталацията и осигуряване въвеждането й в експлоатация. Намерил е за установено, че ищецът е изпълнил задължението си да учреди договореното право на строеж, т.е. той е изправна страна. Посочил е, че в договора от 03.05.2016 г., страните са уговорили, че изпълнителят е длъжен да реализира учреденото право на строеж в 12 - месечен срок от сключването му, удължен с анекса за още 6 месеца, т. е. до 03.11.2017 г., като за изпълнение на задължението е счел, че е договорено пълното завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от договора /чл. 5. 1/. Срокът за въвеждане в експлоатация на инсталацията е удължен до 31.01.2018 г. с анекса към процесния договор, в който не се включва времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за ползване на инсталацията. В чл. 5, ал. 2 от договора е договорена мораторна неустойка за неизпълнение на задължението за въвеждане в експлоатация на инсталацията, поради причина, за която суперфициарът отговаря.

Въз основа на доказателствата по делото, въззивният съд е приел за установено, че с писмо с вх. № 30-170-12/31.01.2018 г., изпратено от "Топлофикация Русе" ЕАД до Община Русе, суперфициарът е признал, че е в забава относно договорения срок за изпълнение на задължението по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията /"по-големият обем от СМР са изпълнени, но се забавя тяхното довършване"/, и е предложил възложителят да даде на изпълнителя "подходящ" срок от 3 месеца за довършване на СМР по проекта и въвеждане в експлоатация на инсталацията. С решение № 763, прието с протокол № 31/22.02.2018 г., Общински съвет - Русе е определил подходящ срок от три месеца за пълно завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, като е задължил Кмета на Община Русе да предприеме релевантни действия за защита интересите на Община Русе. С покана за доброволно изпълнение с изх. № 30-170-34/13.03.2018 г. на Община Русе, получена от "Топлофикация Русе" АД на 15.03.2018 г., ищцовата община е поканила ответното дружество да заплати обезщетение по чл. 5, т. 2 от процесния договор за периода: 01.02.2018 г. - 13.03.2018 г. /41 календарни дни/ в размер на 34 702. 40 лв.. На 30.04.2018 г. "Топлофикация Русе" АД е изпратила до Община Русе, до "Атоменергоремонт" АД и до "Трансстрой Русе" АД, получена на същата дата от ищеца, покани да се явят на 04.05.2018 г. в 11. 00 ч. на мястото на строежа за преглед на документацията и установяване готовност за приемане и подписване на акт, обр. 15. Представител на Община Русе не се е отзовал на поканата. На 15.06.2018 г. са отправени покани до всички участници в строежа от "Русенска строителна борса" ООД, осъществяващо строителния надзор над обекта, за подписване на констативен акт, обр. 15, който действително е подписан от явилите се. С искане с вх. № 30-253-9/18.07.2018 г. от "Русенска строителна борса" ООД до Главния архитект на Община Русе, заведено на 18.07.2018 г., е поискано надлежният административен орган да подпише вместо неявилите се и неизпратили представител до 24 часа след поканата: "Атоменергостройпрогрес-С" ООД, "Техноинженеринг груп" АД, "Техно дизайн" ООД и проектантът на част "Конструкции" К. Т. С.. От протокол за проведена комплексна функционална проба на експлоатационни условия на пожарозащитните инсталации и съоръжения от 24.08.2018 г. се установява, че са извършени изпитвания на посочените системи и изпитаните системи и инсталации не са показали отклонения и строежът може да бъде въведен в експлоатация. На 27.08.2018 г. е изготвен окончателен доклад от "Русенска строителна борса" ООД. От писмо с изх. № АО-1386-02-763/29.07.2020 г. на Главния директор на Главна дирекция "Строителен надзор" при ДНСК се установява, че искане от "Топлофикация Русе" АД, на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за назначаване на ДПК за строеж "Инсталация за сортиране на битови отпадъци" е заведено с вх. № СТ-04/2356-11-214/28.08.2018 г. и с него е започнала процедура по назначаване на ДПК. На 17.09.2018 г. от ДПК е подписан протокол за установяване годността за ползване на строежа. С констативен протокол от 25.09.2018 г. на Община Русе относно извършван в хода на строителството оперативен контрол е дадено заключение, че строежът е реализиран в пълен обем в съответствие с договора. Издадени са разрешение за ползване от ДНСК от 03.07.2018 г. относно първия етап от строителството и от 05.10.2018 г. относно втори А и Б етапи. На 19.11.2018 г. между страните по делото – ищецът като възложител и ответникът като изпълнител е подписан окончателния договор за безвъзмездно третиране /сепариране/ на битови отпадъци.

Въззивният съд е приел процесния договор за относителна търговска сделка, тъй като ответникът като страна по нея е търговец, който сключва търговски сделки по занятие. Тълкувайки го съобразно разпоредбата на чл. 20 ЗЗД, е счел, че срокът за извършване на строителството и предаване на изпълнената работа с акт, обр. 15 е до 31.11.2017 г., а срокът по чл. 5. 2 за въвеждане на инсталацията в експлоатация е до 31.01.2018 г., като последният се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за ползване. Доколкото извършените СМР са приети от ищеца със съставянето на акт, обр. № 15 на 22.06.2018 г., заявлението за въвеждане в експлоатация на обекта е подадено на 28.08.2018 г., а удостоверението за въвеждане в експлоатация на последния е издадено на 05.10.2018 г., ответникът не е изпълнил поетите от него непарични задължения в договорения срок. По отношение на дадения подходящ срок с решение № 763 по протокол № 31/22.02.2018 г. на Общински съвет – Русе, за завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане и въвеждане в експлоатация на инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, апелативният съд е посочил, че чл. 87, ал. 1 и ал. 3 ЗЗД касае разваляне на договори и даване на подходящ срок за изпълнението им, когато страните имат интерес от изпълнението. Подчертал е, че основното предназначение на предупреждението е да се защити длъжникът чрез осигуряване на допълнителна възможност за изпълнение, като то не може да се тълкува като новиране на срока на изпълнение на договора.

За неоснователен, въззивният съд е намерил довода на ответника, че се е освободил от последиците на своята забава поради наличието на кредиторова забава, изразяваща се в необоснован отказ да се окаже нужното съдействие при подписване на документи по време на строителството. По отношение на поканата от 30.04.2018 г., е посочил, че е установено, че акт, обр. 15 към онзи момент не е бил съставен, а и не са били налице условия за съставянето му. Счел е, че от събраните по делото доказателства не се установява по категоричен начин, че към 30.04.2018 г., когато е изтичал даденият допълнителен тримесечен срок, обектът е бил готов в такъв вид, че да позволи приемането му по надлежния ред. Освен това е приел, че съгласно чл. 170, ал. 2 ЗУТ вр. с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на съответните актове и протоколи по време на строителството, се урежда процедура за съставяне на актове по време на строителството, които не са подписани съзнателно или поради непреодолими пречки от някои от участниците в строителството - за да не се възпрепятства производството по приемане и въвеждане в експлоатация на строежа. Съгласно чл. 5, ал. 2 от тази наредба строителят или заинтересуваната друга страна - участник в строителството, отправя писмена покана до другите страни. Такава писмена покана за съставяне на акт, обр. № 15 е била отправена до ищеца на 30.04.2018 г.. Според чл. 5, ал. 3 Наредба № 3/2003 г., ако някоя от поканените страни не се яви до 24 - часа след определения в поканата срок за подписване на съответните актове, то тя се замества от органа, издал разрешението за строеж, като в акта се отбелязват номера и датата на поканата. Следователно е налице регламентиран изричен ред, по който да бъдат съставяни необходимите документи по време на строителство, въпреки отсъствието на някое от заинтересованите лица, като единственото задължително изискване, за да бъде надлежно съставен актът в отсъствие на една от страните, е последната да е била писмено поканена. След тази писмена покана, която е отправил, ответникът е могъл според апелативния съд, в съответствие с уредените в закона правила за добросъвестност при изпълнение на поетите правни задължения, да упражни правната възможност да бъде съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа и без участието на възложителя - ищец. Това налага извод, че поведението на ищеца не е представлявало обективна пречка за изпълнение на задължението на ответника за предаване на работата, поради което не е била налице и забава на кредитора - съдействието би трябвало да е от такова естество, че без указването му длъжникът, дори и да е действал добросъвестно, обективно да не е могъл да изпълни своето задължение. Въззивният съд е посочил, че правилото на чл. 95 ЗЗД е реципрочно на изискванията за добросъвестност, уредени в чл. 83 ЗЗД, поради което както длъжникът се освобождава от имуществена отговорност за причинените вреди, когато кредиторът е могъл, полагайки грижата на добрия стопанин, да ги избегне, така и кредиторът не изпада в забава, когато дори и да не е съдействал за изпълнение на насрещно правно задължение, длъжникът обективно е могъл точно да престира дължимия резултат.

Въззивната инстанция не е споделила изводите на първоинстанционния съд, който тълкувайки волята на страните, обективирана в процесния договор, както и разпоредбите на чл. 175, ал. 1 и чл. 176, ал. 1 ЗУТ, разграничава "фактическо" и "формално" завършване на строежа, като приема, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 175 ЗУТ. Счита, че тази разпоредба касае случаите на строежи с несъществени отклонения от съгласуваните проекти, при които след завършване на строежа се изготвя екзекутивна документация, а в настоящия случай няма данни такава да е съставяна, нито да са констатирани такива несъществени отклонения.

В допълнение към мотивите на първоинстанционното решение досежно неоснователността на възражението за прекомерност на процесната неустойка, апелативният съд е изложил и допълнителни съображения, според които към процесния търговски договор, приложение намира и чл. 309 ТЗ, според който не може да се намалява неустойка, уговорена между търговци по търговска сделка. Според направеното тълкуване на цитираната правна норма, ако длъжникът по неустойката не е търговец, той винаги може да иска нейното намаляване. Когато обаче кредиторът не е търговец, но длъжникът по неустойката има търговско качество, както е в настоящия случай, последният не може да иска нейното намаляване, като приложение намира чл. 309 ТЗ, въпреки че не е налице една от неговите предпоставки – и двете страни да са търговци.

Тълкувайки процесния договор, съгласно чл. 20 ЗЗД, въззивният съд е приел, че по отношение на срока по чл. 5. 1 релевантният момент за изпълнение на задължението за реализиране на учреденото право на строеж е подписването на констативния акт, обр. 15 на 22.06.2018 г., доколкото страните са приели, че за изпълнение на задължението се приема пълното завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от договора, като последното се установява именно от акт, обр. 15, който е и документът, с който завършеният строеж се предава от строителя на възложителя. Релевантният момент по отношение на срока, договорен от страните в чл. 5. 2 за въвеждане на обекта в експлоатация е счел, че е моментът на подаване на заявление по чл. 177, ал. 1 вр. с ал. 2 ЗУТ за въвеждането на обекта в експлоатация, което в случая е извършено на 28.08.2018 г.. При това положение е заключил, че ответникът е изпаднал в забава по отношение на задължението си за въвеждане в експлоатация на инсталацията по чл. 5. 2 от договора, продължила до 28.08.2018 г., когато е депозирано искане от "Топлофикация Русе" АД, на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за назначаване на ДПК за строежа "Инсталация за сортиране на битови отпадъци", заведено с вх. № СТ04/2356-11-214/28.08.2018 г.. Поради това е определил за период на забавата на длъжника по процесния договор досежно задължението за въвеждане на инсталацията в експлоатация, обезпечено с процесната мораторна неустойка: 01.02.2018 г. - 28.08.2018 г.. Счел е предявеният иск с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД за основателен за горепосочения период и за сумата 176 897. 60 лв.. Възражението за погасяване по давност на процесното акцесорно вземане е намерил за неоснователно, тъй като тригодишната погасителна давност е започнала да тече от 29.08.2018 г. и не е изтекла към момента на подаване на исковата молба - 30.03.2021 г..

Настоящият съдебен състав на Върховния касационен съд намира, че горепосочените правнорелевантни факти са правилно установени от въззивния съд и въз основа на тях са изведени правилни, съобразени с материалния и процесуалния закон, решаващи правни изводи. Страните са били обвързани от ненаименуван договор, съчетаващ елементите на договор за безвъзмездно учредяване на право на строеж за построяване на процесната инсталация, на договор за изработката й и на предварителен договор за сключване на окончателен договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци по смисъла на пар. 1, т. 4, 18 и 26 ДР ЗУО, по който изправна страна е ищцовата община. Последната е изпълнила задълженията си по договора като е учредила в полза на ответното търговско дружество безвъзмездно право на строеж върху свой имот за построяването на процесната инсталация и като е осигурила необходимото съдействие за извършване на договорените СМР и въвеждане на инсталацията в експлоатация. Доколкото преследваната цел с процесния ненаименуван договор е сключването на окончателен договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци, образувани на териториите на общини Русе, Ветово, Иваново, Сливо поле и Тутракан, за предотвратяване и намаляване на вредното им въздействие върху околната среда и човешкото здраве, в съответствие с нормите на ЗУО, въвеждането на инсталацията в експлоатация е от съществено значение за учредителя на правото на строеж. Затова изпълнението на това задължение от суперфициаря е скрепено с определен срок, който съгласно анекса от 02.05.2017 г. е до 31.01.2018 г.. Страните изрично са се съгласили, че този срок се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за ползване на инсталацията, което не може да бъде вменено във вина на изпълнителя-суперфициар. За забавено изпълнение на задължението за въвеждане на инсталацията в експлоатация съконтрахентите са договорили в чл. 5.2 от процесния ненаименуван договор мораторна неустойка в размер на 0.3% на ден от данъчната оценка на учреденото право на строеж. Изхождайки от целта на процесния договор и тълкувайки договорните клаузи съобразно чл. 20 ЗЗД, правилно Великотърновски апелативен съд е приел, че процесната мораторна неустойка обезпечава изпълнението на задължението за въвеждане на сградата в експлоатация, а не задължението за построяването й. Именно това задължение е посочено по недвусмислен начин и в текста на чл. 5.2 от договора, при което проведеното от първоинстанционния съд тълкуване в различен смисъл е в противоречие с действителната воля на съконтрахентите.

Според задължителните разяснения в ТР № 1 от 27.04.2022 г. по тълк. д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС, съдът дължи произнасяне по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства. По процесното правоотношение, досежно процесния договор, не е осъществена хипотезата по горецитираното тълкувателно решение, при която съдът дължи служебно произнасяне за действителността на процесната сделка. Наведеното оплакване в касационната жалба в този смисъл е неоснователно. Ищцовата община е учредила безвъзмездно право на строеж в полза на „Топлофикация Русе“ АД върху частна общинска собственост на основание чл. 37, ал. 5 ЗОбС и при изпълнени изисквания на тази разпоредба, която хипотеза е различна от уредената в чл. 37, ал. 6 ЗОбС. За разлика от чл. 37, ал. 6 ЗОбС, нормата на чл. 37, ал. 5 ЗОбС не ограничава кръга субекти, на които може да бъде отстъпено безвъзмездно право на строеж върху имот – частна общинска собственост, щом решението на общинския съвет за това е взето с мнозинство две трети от общия брой на съветниците. При това положение, дори да имаше задължение за съда служебно да се произнесе за съответствието на процесния договор с нормата на чл. 37 ЗОбС, то се налага извода, че договорът не противоречи на императивните повели на тази материалноправна норма. В този смисъл второинстанционният съд не е допуснал твърдяното нарушение на процесуалния закон в контекста на правомощията си по смисъла на ТР № 1 от 27.04.2022 г. по тълк. д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС.

Правилен е изводът на окръжния и апелативния съд за действителност на процесната неустоечна клауза като ненакърняваща добрите нрави. Той е изведен изцяло в съответствие със задължителните разрешения в ТР № 1 от 15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСTK на ВКС, според които не е нищожна клауза за неустойка, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, а е нищожна поради накърняване на добрите нрави само клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Ищцовата община е обременила собствения си недвижим имот, учредявайки безвъзмездно право на строеж за построяване на инсталация за предварително сепариране на битови отпадъци, което ще се трансформира в суперфициарна собственост за ответното топлофикационно дружество, за да може да сключи окончателен договор за безвъзмездно третиране на битовите отпадъци по смисъла на ЗУО, генерирани на територията на пет общини в Русенския регион. Процесната неустойка е единственото договорено обезпечение – санкция и единственият инструмент за постигане на тази цел на процесния ненаименуван договор. Към момента на сключване на последния за страните е било ясно, че при забавено изпълнение на задължението за въвеждане на процесната инсталация в експлоатация, за ищеца ще настъпят значителни реални вреди, изразяващи се в разходите за обезпечения и отчисления по чл. 60 и чл. 64 ЗУО, установени с приетото по делото заключение на комплексната икономическа експертиза, възлизащи за период на забава от 01.03.2018 г. до 28.08.2018 г. на сумата 987 918. 38 лв.. При съобразяване на целта на процесния договор, съотношението между размера на неустойката и вредите, които обезщетява и обстоятелството, че тя е единственото обезпечение за изпълнение на задължението за въвеждане на инсталацията в експлоатация, се налага извода, че мораторната неустойка не надхвърля присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради което уговарянето й не накърнява добрите нрави.

Процесната мораторна неустойка би подлежала на намаляване на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД, в случай, че размерът й е прекомерно голям. Неправилен е изводът на въззивния съд за приложимост на чл. 309 ТЗ, тъй като процесният договор не е сключен между търговци, само в която хипотеза договорената неустойка в търговска сделка не може да се намалява като прекомерна. Договореният размер на процесната мораторна неустойка от 846.40 лв. на ден не е прекомерен, при съобразяване, че реалните вреди за Община Русе от платените разходи за отчисления по чл. 60 и чл. 64 ЗУО и експлоатационните разходи за депониране на битови отпадъци от организираното сметосъбиране, за процесния период на забава, съгласно заключението на комплексната икономическа експертиза, значително надхвърлят по стойност стойността на процесната неустойка. При неустановяването на несъответствие между размера на мораторната неустойка и размера на действителните вреди, които тя обезщетява, не може да се счете за накърнен принципът на справедливост и не може неустойката да е прекомерна по смисъла на чл. 92, ал. 2 ЗЗД.

При наличието на действителен процесен договор и на действителна неустоечна клауза, която не подлежи на намаляване поради прекомерност, основният спорен въпрос по настоящото дело е изпаднал ли е в забава ответникът при изпълнението на обезпеченото с процесната мораторна неустойка задължение за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация и какъв е периодът на забавата. Задължението за въвеждане на инсталацията в експлоатация по правилата на ЗУТ е с определен срок, който с анекс към процесния договор е продължен до 31.01.2018 г.. Страните не спорят, че в рамките на срока, ответникът не е изпълнил задължението, като разрешение за въвеждане в експлоатация за всички етапи от строителството на инсталацията е издадено на 05.10.2018 г.. На 31.01.2018 г., Изпълнителният директор на ответното дружество отправя писмено предложение до Кмета на ищцовата община, получено на същата дата, за определяне на „подходящ“ срок от три месеца за довършване на СМР по проекта и въвеждане в експлоатация на инсталацията – предмет на процесния договор, на основание чл. 87, ал. 1 ЗЗД, по съображения, че по-голяма част от СМР са изпълнени, но поради настъпилия зимен сезон, се забавя тяхното довършване. С решение № 763, прието с протокол № 31/22.02.2018 г. на ОбС – Русе е определен поискания подходящ тримесечен срок, съобразно чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, като Кмета на Община Русе е задължен да предприеме релевантни действия за защита интересите на общината. На 13.03.2018 г., Кметът на ищцовата община отправя писмена покана, с която в изпълнение на горепосоченото решение на ОбС - Русе дава на ответното дружество срок от три месеца, съобразно чл. 87, ал. 1 и 3 ЗЗД, за пълно завършване на СМР по изграждане и за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация. В поканата като предпоставка за даване на подходящия срок е посочено обстоятелството, че длъжникът не е изпълнил точно поетите задължения по процесния договор, като продължава да бъде в забава, презумирайки, че кредиторът не е загубил интерес от забавеното му изпълнение. Като падеж на задължението за въвеждане в експлоатация е посочил 31.01.2018 г., след който момент до момента на поканата – 13.03.2018 г., е начислил договорената в чл. 5.2 мораторна неустойка в размер на 34 702.40 лв., която е поканил ответникът да заплати в 14-дневен срок. По този начин ищцовата община като страна по ненаименувания договор по недвусмислен начин е заявила на неизправния длъжник, че счита същия в забава от 01.02.2018 г. и че за периода на забавата претендира договорената мораторна неустойка в чл. 5.2 от процесния договор. Горепосочената покана за доброволно изпълнение е получена от ответника на 16.03.2018 г., на която дата последният е изпратил писмо до ищеца, че счита, че не дължи мораторна неустойка за допълнителния тримесечен срок.

За да бъде продължен договореният срок за изпълнение на процесното задължение за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация, без да се прилагат последиците на забавено изпълнение на договорно задължение, следва страните по процесния ненаименуван договор да постигнат съгласие за това. От разменената между страните горепосочена писмена кореспонденция не може да бъде направен извод за такова постигнато съгласие. Напротив, кредиторът – ищец недвусмислено е заявил на длъжника – ответник, че счита изпълнението му след 31.01.2018 г. за забавено и че претендира за целия период на забавата договорената в чл. 5.2 мораторна неустойка. Независимо от използваната терминология при предоставения „подходящ“ тримесечен срок за изпълнение и цитирането на нормите на чл. 87, ал. 1 и ал. 3 ЗЗД, съконтрахентите в нито един момент не са имали съмнение, че желаят да продължи изпълнението на процесния договор и те да продължат да бъдат обвързани от неговите клаузи, вкл. клаузата за сключване на окончателен договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци. Следователно в разменената между тях писмена кореспонденция не се съдържа волеизявление за разваляне на договора по смисъла на чл. 87 ЗЗД. Този извод се налага не само от извънпроцесуалното поведение на страните, но и от съдържанието и целта на процесния договор, сключен в обществен интерес за опазване на околната среда и човешкото здраве от вредното въздействие на битовите отпадъци, генерирани на територията на съответните общини, както и от осъщественото пълно изпълнение на задълженията на ответника по него, макар и забавено /процесната инсталация е въведена в експлоатация, а на 19.11.2018 г. е сключен и окончателния договор за безвъзмездно третиране на битови отпадъци по ЗУО/. Дори обаче да можеше да се приеме наличието на волеизявление за разваляне по смисъла на чл. 87 ЗЗД с даден подходящ срок за доброволно изпълнение, установеното неизпълнение след подходящия тримесечен срок, без да са приложени последиците на развалянето, доколкото в крайна сметка договорът е изпълнен в интерес и на двете страни, отново не може да придаде на срока за доброволно изпълнение характеристиките на продължен /новиран/ срок за изпълнение на задължението по взаимно съгласие на съконтрахентите. Когато след волеизявление за разваляне на договор и изтекъл срок за доброволно изпълнение по чл. 87, ал. 1 ЗЗД, договорът не е развален, а продължи да се изпълнява, понеже кредиторът е предпочел реалното изпълнение, макар и забавено, със съгласието на длъжника, то тогава даденият допълнителен срок има за единствена цел това реално изпълнение. Той не освобождава длъжника от отговорността му за забавено изпълнение, нито е в състояние да скъси периодът на забавата. Такива правни последици законодателят не му е придал, а и те биха противоречали на общите правила за договорно неизпълнение. Възприемайки тримесечния „подходящ“ срок от 01.02.2018 г. до 30.04.2018 г. единствено като дисциплиниращ срок за окончателно изпълнение на процесното задължение за въвеждане на инсталацията в експлоатация, който не освобождава длъжника от отговорността му за забавено изпълнение, въззивният съд е тълкувал действителната воля на страните по процесното правоотношение изцяло в съответствие с чл. 20 ЗЗД. При това положение правилен е изводът, че ответникът е в забава от 01.02.2018 г. до 28.08.2018 г., когато е депозирано искане от "Топлофикация Русе" АД, на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ, за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация за битови отпадъци. След този момент до издаването на акта за въвеждане в експлоатация, са текли съгласувателните процедури по ЗУТ, за които страните са се съгласили, че длъжникът не носи отговорност. Доколкото процесната неустойка е договорена за неизпълнение на задължението на ответника за въвеждане в експлоатация на процесната инсталация, а не за неизпълнение на задължение за снабдяването й с акт, обр. 15 за годността на строежа, без значение е поведението на страните досежно съставянето на последния акт. Дори да се приеме обратното, настоящият съдебен състав споделя извода в атакуваното въззивно решение, че не е налице кредиторова забава в резултат на неявяването на представител на ищеца за подписване на необходимите строителни документи за съставяне на акт, обр. 15, макар да е бил писмено поканен за това. Това е така, защото в чл. 170, ал. 2 ЗУТ вр. с чл. 5, ал. 2 и ал. 3 Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на съответните актове и протоколи по време на строителството, е уредена нарочна заместваща административна процедура за съставяне на необходимите строителни документи, въпреки отсъствието на някое от заинтересованите лица, ако последното е било поканено писмено. Тази процедура обезпечава своевременното и надлежно съставяне на необходимите строителни документи при реализирането на строеж, отстранявайки евентуална недобросъвестност на някои от участниците в строителството. В този смисъл е решение № 50282 от 09.05.2023 г. по гр. д. № 3818/2020 г. на ВКС, IV г.о..

Периодът на забавата на длъжника – ответник досежно обезпеченото с мораторната неустойка задължение е 01.02.2018 г. – 28.08.2018 г., както правилно е приел въззивният съд, при което искът с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД е основателен за целия му предявен размер от 176 897.60 лв.. Възражението за погасяване по давност на процесното неустоечно вземане е неоснователно, доколкото приложимата кратка тригодишна давност започва да тече от 28.08.2018 г. съгласно правилото на чл. 114, ал. 4 ЗЗД и не е изтекла към датата на исковата молба – 30.03.2021 г..

Съобразно гореизложеното обжалваното въззивно решение е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата 590 лв. – съдебно – деловодни разноски пред касационната инстанция, съставляващи юрисконсултско възнаграждение.

На основание изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 90 от 30.06.2022 г. по в. гр. дело № 112/2022 г. на Великотърновски апелативен съд.

ОСЪЖДА „Топлофикация Русе“ АД да заплати на Община Русе сумата 590 лв. – съдебно – деловодни разноски пред ВКС, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.