Преизчисляване на ток при софтуерна намеса в електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 107

София, 26.11.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и четвърти септември, две хиляди и двадесета година, в състав:

Председател: ЕМИЛ ТОМОВ

Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

при секретаря Росица Иванова, като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 1096 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД срещу решение № 51 от 27.01.2020г. по в. гр. дело № 1028/2019г. на Окръжен съд – Велико Търново, с което е потвърдено решение № 1266 от 15.10.2019г. по гр. дело № 873/2019г. на Районен съд – Велико Търново, с което е уважен предявеният от Е. Г. Д. срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищецът Д. не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 14 427. 44 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], общ. Велико Търново, клиентски № ..........., абонатен № .........., за периода: 17.11.2017г. – 16.11.2018г., която е остойностена във фактура № 0276940021/20.02.2019г..

Касаторът - ответник поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Твърди, че изводът на въззивния съд, че след отмяната на чл. 47 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ от 2013г., липсва приложим материален закон, регламентиращ процедурата, хипотезите и начините на изчисляване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, противоречи на материалния закон и е необоснован. Поддържа също, че Окръжен съд - Велико Търново е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е приел за неустановено по делото в разрез с приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него, тъй като липсвали данни при какви записи на тарифи 3 и 4 е монтиран електромерът, както и каква е причината за наличие на записи в тези скрити тарифи, от кога и как е отчитана енергия в тях. Моли атакуваното решение да бъде отменено като неправилно и да му бъдат присъдени сторените съдебно – деловодни разноски пред трите съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба (ищец в производството) - Е. Г. Д., депозира писмен отговор в законоустановения срок, в който поддържа становище за нейната неоснователност. Моли за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

С определение № 393 от 08.05.2020г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по материалноправния въпрос: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и приложим ли е чл. 183 ЗЗД в тази хипотеза?“.

Правният въпрос е намерил разрешение в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. и в решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о., което разрешение настоящият съдебен състав споделя и счита за приложимо по това дело.

В решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ (обн. ДВ бр. 54/2012г.) и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ.

Във второто посочено от касатора решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител, приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.), този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС (решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.

При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г., в който смисъл е и решение № 124 от 18.06.2019г. по гр. д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ ГО.

По съществото на касационната жалба :

Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищецът Е. Г. Д. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 14 427. 44 лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия за периода 17.11.2017г. – 16.11.2018г. в размер на 75 747 кв.ч., отчетена при извършена с констативен протокол № 1502297 от 16.11.2018г. техническа проверка на електромера в тарифи Т3 и Т4, които не са видими за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване (СТИ).

От приетите по делото писмени доказателства, вкл. констативен протокол № 1502297 от 16.11.2018г., съставен при отсъствие на ищеца от адреса, удостоверено с подписа на двама свидетели, се установява, че на 16.11.2018г. от длъжностно лице на ответника е извършена проверка в процесния електроснабден имот на СТИ, като последното е демонтирано и пломбирано, след което предоставено за проверка от Български институт по метрология (БИМ).

Съгласно констативен протокол от метрологична експертиза на СТИ № 224/12.02.2019г. на БИМ, процесният електромер е с ненарушени пломби и цялост, но при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната му схема- наличие на преминала енергия по тарифи Т3 – 2 549.6 кв.ч. и Т4 – 73 198.1 кв.ч., която е невизуализирана на дисплея и поради това, останала неотчетена. БИМ е констатирал, че процесното СТИ съответства на метрологични характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електрическата енергия, но не съответства на техническите характеристики.

Според приетото от първоинстанционния съд и неоспорено от стнраните заключение на съдебно-техническата експертиза, изготвена от инженер вместо от софтуерен специалист, процесният електромер според констатациите от извършената проверка от БИМ, обективирани в горепосочения констативен протокол, измерва точно, в допустимата грешка за съответния клас СТИ, потребената енергия. При извършения от съдебния експерт софтуерен прочит от паметта на СТИ е установена преминала електрическа енергия по тарифи Т3 – 2 549.6 кв.ч. и Т4 – 73 198.1 кв.ч., които не се визуализират на дисплея, защото не са настроени за отчет, като сумарната отчетена електроенергия в права посока е 11 325.2 кв.ч., формирана от отчетените показания по видимите на дисплея тарифи Т1 и Т2 (нощна и дневна), които СТИ е настроено да отчита. Според вещото лице процесният електромер не е „смарт“ устройство и не притежава софтуерно възможност (технологично така е произведено) за извличане на информация за така наречения „товарен график“ (показания от самоотчета на СТИ по дни и по тарифи за изминал период от време), поради което не може да отговори какви са точния ден и час, на които са регистрирани показанията в тарифи Т3 и Т4. Съдебният експерт не е посочил и кога е монтирано процесното СТИ в имота на ищеца, тъй като според заявеното от същия в открито съдебно заседание от приетия като доказателство по делото писмен протокол за неговия монтаж не може да се установи дата, поради нечетливостта на писмения документ. Макар да е имал такава поставена задача от ответника и от съда, специалистът – инженер от техническата експертиза не е дал отговор на въпросите: На какво се дължи наличието на показания в регистри Т3 и Т4 на процесното СТИ и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 224/12.02.2019г. на БИМ „външна намеса в тарифната му схема“. Поради това по настоящото дело са останали неустановени правнорелевантните факти: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ, човешко дело ли е то, от кого е извършено и с каква цел, както и действително ли е доставена от ответника на ищеца електрическата енергия, регистрирана в невизуализираните на дисплея тарифи Т3 и Т4, за какъв период от време.

Въззивният съд, след направен анализ на действащата към процесния период (17.11.2017г. – 16.11.2018г.) нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е заключил, съобразно препращане към мотивите на първоинстанционното решение по реда на чл. 272 ГПК, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, а липсващата специална нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. При горепосочените съображения е намерил, че правото на ответника да начисли исковата сума следва да бъде отречено изцяло. Съобразно изложеното по-горе в отговор на правния въпрос, по който е допуснато настоящото касационно обжалване, този правен извод е неправилен. При отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл. 183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност.

Ето защо обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон (чл. 183 ЗЗД).

Въззивното решение е постановено и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Окръжен съд – Велико Търново е счел също въз основа на приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), че ответникът, носещ тежестта на доказване, не е установил да е извършена софтуерна намеса в параметризацията на процесното СТИ и кога и от кого е извършена; способът, чрез който количеството електроенергия е отчетено в тарифи Т3 и Т4 на електромера и че то е реално доставено, съответно потребено от абоната - ищец.

Във въззивната жалба ответникът се е позовал на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото първоинстанционният съд е приел за неустановени по делото в противовес на приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), правнорелевантните факти, за които негова е носената тежест на доказване: че процесна електрическа енергия е реално доставена на ищеца и потребена от него, тъй като липсват данни при какви записи на тарифи Т3 и Т4 е монтиран електромерът, както и каква е причината за наличие на записи в тези скрити тарифи, от кога и как е отчитана енергия в тях. В отговора на исковата молба ответникът е поискал техническа експертиза, която да бъде извършена от вещо лице – софтуерен специалист и която да отговори на въпросите: осъществено ли е софтуерно въздействие върху паметта на процесния електромер и какви са записванията за преминала енергия в скритите тарифи Т3 и Т4, както и в сумарния регистър; на какво се дължи наличето на показания в регистрите Т3 и Т4, които не са настроени да отчитат преминаваща енергия, и от кога и по какъв начин са възникнали тези показания. С определение № 1070 от 13.05.2019г. районният съд е допуснал исканата от ответника техническа експертиза със задачата, поставена в отговора на исковата молба. Приетото от първоинстанцонния съд заключение на допуснатата техническа експертиза с вещо лице – инженер (не софтуерен специалист, както е поискал ответникът), не съдържа отговор на всички поставени въпроси: на какво се дължи наличието на показания в регистри Т3 и Т4 на процесното СТИ, осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на СТИ и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 224/12.02.2019г. на БИМ „външна намеса в тарифната му схема“. Съдебният експерт е посочил, че процесният електромер не е „смарт“, т.е. не може да бъде извлечена информация за така наречения „товарен график“ (показания от самоотчета на СТИ по дни и по тарифи за изминал период от време), поради което е заявил, че не е в състояние да отговори какви са точния ден и час, на които са регистрирани показанията в тарифи Т3 и Т4. По този начин с оглед недостатъчната квалификация на вещото лице да отговори на поставените въпроси, не са установени правнорелевантни факти, за които ответникът носи тежестта за доказване и своевременно е поискал нужните доказателства. Първоинстанционният съд, който не е указал на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, съгласно задължението си по чл. 146, ал. 2 ГПК, е намерил експертното заключение за компетентно и изчерпателно, като е изградил изцяло фактическите си изводи за неустановяване на твърденията на ответника въз основа на него. Тези фактически изводи са послужили за формиране на правните изводи за уважаване на предявения отрицателен установителен иск, споделени изцяло от въззивния съд. При наличието на горепосочените оплаквания на ответника във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да установи непълнотата на техническата експертиза, да конкретизира предмета й и да допусне допълнителна или повторна техническа експертиза в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти. В този смисъл са задължителните указания, дадени с т. 3 ТР № 1 от 09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС, а именно: "Въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда (експертиза, оглед, освидетелстване), само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма". В мотивите към тази точка от тълкувателното решение е разяснено и следното: "Ако въззивната жалба съдържа оплакване в посочения смисъл, не е необходимо въззивникът да е поискал назначаване на експертиза за установяване на съответния факт и да е определил задачата на вещото лице, тъй като единствено съдът може да прецени дали установяването на този факт налага съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, изкуството, занаятите и др., изискващи специални знания, като предпоставка за назначаване на експертиза с определена задача. Необходимо и достатъчно е страната да се е позовала на процесуално нарушение на първата инстанция, което да е попречило на използването на това доказателствено средство, включително пропускът служебно да се назначи експертиза за изясняване на релевантни за делото въпроси. Ето защо, когато възникне необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, въззивният съд служебно назначава експертиза и определя задачата ѝ на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния факт".

По изложените съображения, съгласно чл. 293, ал. 2 ГПК въззивното решение, като неправилно, следва да бъде отменено. Тъй като допуснатото от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила налага извършването на съдопроизводствени действия по събирането на доказателства, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд.

При повторното разглеждане на делото, съгласно чл. 294, ал. 1 ГПК, въззивната инстанция следва да допусне повторна техническа експертиза с вещо лице – софтуерен специалист, със задачата, посочена в отговора на исковата молба, допълнена със следните въпроси: има ли неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако отговорът е положителен - по какъв начин е извършено и човешко дело ли е то или се касае за софтуерна грешка, с каква цел е осъществено софтуерното въздействие, кога и по какъв начин е извършено; преминала ли е реално отчетената в тарифи Т3 и Т4 електроенергия и през кой период от време; кога е монтирано процесното СТИ в имота на ищеца и какви са били показанията в тарифите му тогава; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която чете данните; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 224/12.02.2019г. на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ; точни ли са измерванията на процесното СТИ на отчетената енергия и какво означава записът в протокол № 224/12.02.2019г. на БИМ – „електромерът не съответства на технически характеристики“. За нуждите на експертизата ответникът следва да представи четлив заверен препис на протокола за монтиране на СТИ в имота на ищеца.

По направените съдебно – деловодни разноски за настоящата инстанция съдът следва да се произнесе при новото разглеждане на делото, на основание чл. 294, ал. 2 ГПК.

На основание изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 51 от 27.01.2020г. по в. гр. дело № 1028/2019г. на Окръжен съд – Велико Търново.

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Велико Търново за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.