Определяне качеството на потребител при ипотечен кредит за имоти под наем

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 28

София, 07.03.2022г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Гражданска колегия, Четвърто отделение, в публично съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АЛБЕНА БОНЕВА

ЧЛЕНОВЕ: БОЯН ЦОНЕВ

МАРИЯ ХРИСТОВА

при участието на секретаря Анета Иванова, като изслуша докладваното от съдията М.Христова г.д. № 2847 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 и сл. от ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „Юробанк България“ АД, [населено място], чрез адвокати С. В. – Г. и М. К., срещу въззивното решение на Софийски апелативен съд №690/13.04.2020г. по в.г.д.№3074/2019г.

Касационното обжалване е допуснато с определение №18/26.01.2021г. на основание чл.280, ал.1, т.2 и т.1 от ГПК за проверка съответствието на даденото от съда разрешение по релевантния правен въпрос „При преценка дали физическото лице е сключило договора в качеството на потребител длъжен ли е съдът да вземе предвид всички обстоятелства по делото, допустимо ли е съдът да основе извода си в тази насока на несъществуващи доказателства, има ли значение в тази връзка субективното отношение на търговеца или намерението на страните при сключването на договора?“ с практиката на Съда на ЕС и на ВКС.

Съставът на Върховния касационен съд дава следното разрешение по правния въпрос, за чието разглеждане е допуснато касационно обжалване:

Понятието „потребител“ е дефинирано в разпоредбата на чл.2, б."б" от Директива 93/13 ЕИО на Съвета от 05.04.1993г. относно неравноправните клаузи в потребителски договори. На основание § 13а, т. 9 ДР на ЗЗП, същото е въведено в националното законодателство, с разпоредбата на пар.13, ал.1 от ДР на ЗЗП, която предвижда, че: "Потребител" е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.“

Във връзка с приложението и тълкуването на понятието и вече отправените запитвания по приложение на чл. 2, б.“б“ от Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори е формирана практика на Съда на европейския съюз, според която под „потребител“ следва да се разбира всяко физическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на директивата участва поради интереси, които са извън рамките на неговата търговска или професионална дейност. В този смисъл са следните решения: 1/ Дело С-348/14 на СЕС, в т.39 от което е прието, че в определението за "потребител" по член 2, б."б" от Директива 93/13 попада физическото лице, което има положението на съдлъжник по договор за кредит, ако действа за цели извън рамките на неговата търговска или професионална дейност; 2/ Дело С-110/14 на СЕС, в което е посочено, че понятието „потребител" е обективно и не зависи от знанията, които съответното лице може да има, или от информацията, с която то действително разполага. Прието е, че съдът следва да извърши преценка на всички обстоятелства по делото, включително на клаузите на договора и естеството на представляващата предмет на договора стока или услуга, за да се установи целта на придобиването или съответно на получаването ѝ, с оглед установяване на качеството на „потребител" на страната по него /т.22-т.23/. В диспозитива на решението е постановено, че чл.2, б."б" от Директива №93/13 ЕС от 05.04.1993г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че физическо лице, което упражнява адвокатска професия и което сключва договор за кредит с банка, в който не се уточнява предназначението на кредита, може да се счита „потребител" по смисъла на тази разпоредба, ако договорът не е свързан с професионалната му дейност. В това отношение не е от значение обстоятелството, че породеното от същия договор задължение е обезпечено с ипотека, учредена със сключен от това лице, в качеството му на представител на собствената си адвокатска кантора договор върху притежаван от тази кантора и предназначен за упражняване на професионалната му дейност недвижим имот. 3/ Такова разрешение е дадено и в решението по Дело С-419/11 TiaXEC във връзка с приложението на чл.15, пар.1 от Регламент №44/2001г. на Съвета за компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела. В същото е прието, че физическото лице, което има тесни професионални връзки с дружество, като например управлението или мажоритарното участие в същото, не може да се счита за потребител по смисъла на тази разпоредба, когато поръчителства по запис на заповед, издаден за гарантиране на задълженията, които това дружество има по договор, свързан с получаването на кредит. 4/ В определение по Дело С–74/15, Dumitru Tarc гu, I. Tarcгu срещу Banca Comercial г Intesa S. Romвnia SA и др. е прието, че по Дело С-74/15 на СЕС е разяснено, че директивата се прилага за всички договори, извън изключенията, изброени в десето съображение на Директива 93/13, поради което предметът на договора е ирелевантен за приложното поле на директивата, която дефинира договорите, към които се прилага, с оглед на качеството на страните - в зависимост от обстоятелството, дали те действат или не действат в рамките на осъществяваната от тях търговска или професионална дейност. Понятието "потребител" по смисъла на пар.2, б."б" от Директива 93/13 има обективен характер и трябва да се преценява по функционален критерий, който се състои в това да се прецени, дали разглежданото договорно отношение се вписва в рамките на дейности, външни за упражняването на дадена професия /т.27/. Преценката се извършва с оглед всички обстоятелства и доказателства по делото /т.28/. В случаите на физическо лице, което е поело да бъде гарант за изпълнението на задължения на търговско дружество, задача на националният съд е да установи, дали това лице е действало в рамките на осъществяваната от него дейност по занятие, или поради връзка от функционално естество, която то има с това дружество, като например неговото управление или значителен дял от неговия дружествен капитал, или е действало за цели от частен характер /в конкретния случай обезпечението е дадено за дълг на търговското дружество, само заради това, че управител и едноличен собственик на капитала на дружеството-длъжник е синът на лицата, учредили обезпечението/. 5/ Аналогично е и разрешението дадено в определение по Дело С-534/15, Pavel Dumitras, Mioara Dumitras срещу BRD Groupe Societe Generale – Sucursala Judeteana Satu Mare. 6/ В диспозитива на решение по дело С-590/17 Henri Pouvinq Marie Dijoux срещу Elictricite fe France е прието, че чл.2, буква „б“ от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че служител на предприятие и неговият съпруг, които сключат с това предприятие договор за заем, какъвто принципно имат право да сключват само членовете на персонала на посоченото предприятие, и който договор е предназначен за финансиране на закупуването на недвижим имот за частни цели, трябва да се считат за „потребители“ по смисъла на тази разпоредба. Не е важно и качеството на лицето, например работодателят също може да е търговец и едновременно с това кредитодател /т.42/. 7/ В определение по Дело С-535/16 е прието, че чл.2, б. „б“ от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че физическото лице, което по силата на договор за новация поема пред кредитна институция задължение за погасяване на кредити, първоначално отпуснати на дадено дружество за целите на неговата търговска дейност, може да се приеме за потребител по смисъла на тази разпоредба, когато това физическо лице няма явна връзка със съответното дружество, но е постъпило по този начин поради връзките, които има, извън дейността си по занятие, с лицето, което е управител на дружеството, както и с лицето подписало акцесорни договори към първоначалните договори за кредит /договори за поръчителство, договор за обезпечение върху недвижим имот/ за потека/. 8/ Аналогично е и разрешението дадено по Дело С-105/17 на СЕС, образувано за тълкуване на Член 2, букви б) и г) от Директива 2011/83/ЕС — Член 2, точка 2 — Понятията „търговец“ и „търговски практики“. В същото е прието, че действията на физическото лице биха могли да бъдат приети за „търговска практика“ само когато това лице действа за цели, които влизат в рамките на неговата търговска или стопанска дейност, занаят или професия, което запитващата юрисдикция следва да провери с оглед всички релевантни за случая обстоятелства.

От друга страна, в съображение 17 от Директива 2011/83 са посочени договорите с двойна цел, като е предвидено, че: “когато договорът е сключен за цели отчасти в рамките на търговската дейност на лицето и отчасти извън нея и когато търговската цел е толкова ограничена, че не е преобладаваща в общия контекст на договора, това лице следва също да се счита за потребител“. За целите и приложението на специалните правила за компетентност на „потребителите“ в Брюкселската конвенция, в решението по Дело C-464/01 Johann Gruber v Bay Wa AG е възприет по-рестриктивен подход, като съдът е постановил, че: “лице, което сключва договор за стоки, предназначени за цели, които са отчасти в рамките и отчасти извън неговата търговия или професия, не може да се позовава на специалните правила за юрисдикция, предвидени в членове 13 до 15 от Конвенцията, освен ако търговската или професионалната цел е толкова ограничена, че е незначителна в общия контекст на предлагането, като фактът, че частният елемент е доминиращ, е ирелевантен в това отношение; – сезираният съд трябва да реши дали спорният договор е сключен, за да удовлетвори до незначителна степен нуждите на дейността на заинтересованото лице или, напротив, търговската или професионалната цел е била незначителна; – за тази цел този съд трябва да вземе предвид всички релевантни фактически доказателства, обективно съдържащи се в преписката. От друга страна, той не трябва да взема предвид факти или обстоятелства, за които другата страна по договора може да е знаела при сключване на договора, освен ако лицето, което претендира за качеството на потребител, се е държало по такъв начин, че да даде на другата страна по договора легитимното впечатление, че е действал за целите на своята дейност.“.

Въз основа на така дадените разрешения е и формираната практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 от ГПК, част от която е обективирана в решения по т.д. № 2754/2015г. на ВКС, I т.о., т.д. № 1102/2017г. на ВКС, I т.о.; т.д.№2931/2017г. на ВКС, ІІ т.о.; т.д.№1934/2015г. на ВКС, І т.о. В същите е прието, че физическите лица – съдлъжници по договор за банков кредит или обезпечаващи кредит, по който кредитополучателят е търговец, могат да имат качество на „потребител“ по смисъла на Закона за защита на потребителя, както и да се позовават на неравноправност на клаузи в договора за кредит, ако при сключването му са действали за цели извън рамките на своята търговска или професионална дейност. Понятието "потребител" по смисъла на пар.2, б.."б" от Директива 93/13 има обективен характер и трябва да се преценява по функционален критерий, който се състои в това да се прецени, дали разглежданото договорно отношение се вписва в рамките на дейности, външни за упражняването на дадена професия. Установяването му следва да се извърши във всеки конкретен случай, въз основа на цялостен анализ на конкретните обстоятелства и събраните по делото доказателства.

Настоящият съдебен състав възприема дадените от СЕС и ВКС тълкувания на понятието „потребител“ по смисъла на чл. 2, б. „б“ от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993г. и начина на доказването му в производството. Счита, че при постановяване на решението си и преценка качеството на страните по сделката въззивната инстанция е длъжна да обсъди всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и взаимовръзка, а не избирателно само част от тях; длъжна е да посочи, кои факти приема за установени и кои не, както и въз основа на кои доказателства е достигнала до извода дали страната по процесния договор за кредит има качеството „потребител“. При преценка и анализ на доказателствата субективното отношение на страните по сделката е ирлевантно.

По касационните оплаквания:

В жалбата си касаторът „Юробанк България“ АД, [населено място] излага доводи за неправилност на решението и постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на пар.13, т.1 от ДР на ЗЗП приемайки, че ищцата има качеството „потребител“ по смисъла на закона, без да отчете всички обстоятелства във връзка със сключването на Допълнителното споразумение и факта, че същото е в рамките на извършваната от нея търговска дейност. Сочи, че решението е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът като не е основал решението си на всички установени и доказани обстоятелства, съобразно чл.235, ал.2 от ГПК; не е обсъдил в цялост представените по делото и относими към спора доказателства, от които се установява, че ищцата е собственик на много недвижими имоти, сключвала е многобройни сделки за покупка, продажба и отдаването им под наем; не е взел предвид целта на договора - със сумата по кредита да се финансира строителство; липсват доказателства имотът, за който е изтеглен кредита да е бил необходим за задоволяване на жилищните нужди на кредитополучателя; не са обсъдени в цялост и заключенията по допуснатите първоначална и допълнителна съдебно-счетоводни експертизи. Излага още, че решението е необосновано, тъй като формираните от съда изводи не се основават на събраните по делото доказателства. Необоснован е и извода на съда за неравноправност на атакуваните клаузи на процесното споразумение, тъй като същият противоречи на формираната съдебна практика по определяне на неравноправните клаузи в договори сключени в чуждестранна валута, формирана от СЕС и ВКС. Клаузите на договора са написани на разбираем и ясен език и ищцата е била запозната с тяхното съдържане и не е направила възражения. Същите не водят до неравновесие, още по-малко до значително такова. Твърди, че необоснованият извод за неравноправност на клаузите на договора е довел и до необоснования извод за основателност на иска за връщане на суми по процесното Допълнително споразумение. Не са обсъдени и твърденията, че ищцата дължи заплащане на месечните вноски в швейцарски франкове, а не в евро. По същество се претендира отмяна на решението и постановяване на друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.

Ответникът Е. М. К. с писмен отговор, по реда на чл.287 ал.1 ГПК чрез адвокат Р., оспорва жалбата като неоснователна. Излага, че решението на въззивната инстанция е правилно, законосъобразно и обосновано, постановено въз основа на цялостен анализ на събраните по делото доказателства.

В съдено заседание „Юробанк България“ АД, [населено място], чрез адвокат М. К. и с писмено становище, поддържа жалбата. По същество моли същата да бъде уважена. Пртендира и присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание Е. М. К., чрез адвокат Д. Р. и с писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна, тъй като от събраните по делото доказателства се установява, че страната е сключила договора като физическо лице, същият е осчетоводен като потребителски кредит и е предназначен за лични нужди на кредитополучателя. Последният не извършва търговска дейност, която да доведе до извод, че лицето няма качеството „потребител“. По същество моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

За да се произнесе по спора, съдът взе предвид следното:

С атакуваното решение Софийски апелативен съд е потвърдил решението на Софийски градски съд №1856/11.03.2019г. по гр.д. №7362/2017г., с което е признато за установено по предявения иск от Е. М. К. срещу „Юробанк България“ АД, [населено място], че клаузите на чл.2 /1/, чл.4 /2/, чл.6 /1/, чл.6 /2/, чл.6 /3/, чл.6 /4/ и чл.6 /5/ от допълнително споразумение от 16.09.2008г. към договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски от 28.07.2006г. са нищожни на основание чл.146 ал.1 вр. с чл.143 т.10 ЗЗП като неравноправни, и „Юробанк България“ АД, [населено място] е осъдена да заплати на Е. М. К. сумата от 78 449.53лв., основание чл.55 ал.1 предл. първо от ЗЗД, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаването на исковата молба до окончателното й изплащане.

За да постанови решението, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: 1/ На 28.07.2006г. между страните по делото е сключен Договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски №348/28.07.2006г., с който „ДЗИ Банк“ АД е предоставила на ищцата Е. К. сума в размер на 258 000евро., предназначени за строеж на недвижим имот. Солидарен длъжник по договора е бил П. Геройски, а за обезпечаване вземанията по него същият е учредил в полза на банката договорна ипотека върху свой недвижим имот. 2/ На 11.08.2006г. ищцата/кредитополучател е подписала искане за ползване на суми по кредита и на същата дата е получила отпуснатия по него размер, в евро. 3/ На 06.11.2007г. между страните са сключени две допълнителни споразумения към договора за ипотечен кредит от 28.07.2006г. за уговаряне на нов размер на годишната лихва, като за референция е използван базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити, както и за уговаряне на възможност банката да обяви за предсрочно изискуеми всички кредити на кредитополучателя, при предсрочна изискуемост на вземанията ѝ по договора от 28.07.2006г. 4/ С Допълнително споразумение от 16.09.2008г. между ищцата и „Юробанк България“ АД, [населено място], универсален правоприемник на „ДЗИ Банк“ АД, е постигнато споразумение за превалутиране на остатъчния размер по кредита от евро в швейцарски франкове по курс „купува“ за швейцарски франк към евро на банката в деня на превалутирането му. 5/ От заключението по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза съдът е приел за установено, че курсът на шв.франк и на еврото към лева към дата 16.09.2008г. – датата на превалутиране е съответно 1.25971лв. и 1.95583лв. Дължимата сума в левове при курс „купува“ шв.франкове е 369 308.27лв., а ако кредитът би се погасил в евро, кредитополучателят би заплатил със 73 718.29лв. по-малко. Разликата между сумите за погасителни вноски в лева, ако се приеме, че са платени в евро /295 598.98лв./ и заплатените по погасителния план в шв.франкове /374 039.51лв./ е 78 449.53лв. Приел е за установено и обстоятелството, че на 08.10.2008г. на ищцата са продадени 234 635.18 евро с левова равностойност 458 906.52лв. Закупени са 371 319.32 шв.франка с левова равностойност 467 754.66лв., при което е налице курсова разлика в размер 8 848.14 лв. Съдът е приел за доказано и обстоятелството, че договорът за кредит и допълнителното споразумение от 16.09.2008г. са осчетоводени от банката като жилищен кредит срещу ипотека, за който са прилагани условията за физически лица и БЛП за жилищни кредити. Банковата сметка, от която е обслужван кредитът, е на физическо лице и за нея е приложена тарифата на банката по отношение на разплащателни сметки на физически лица. След подписване на допълнителното споразумение от 16.09.2008г., с което кредитът се превалутира от евро в швейцарски франкове, банката отчита същия по счетоводна сметка „Заеми на граждани и домакинства за жилища във валута, обезпечени с ипотека“ 6/ От заключението по допълнителна съдебно – счетоводна експертиза съдът е приел за установено, че ако кредитът е следвало да се връща /погасява/ в евро, надплатената от ищцата сума е в размер на 76 569,30лв., но по курса на банката ищцата е платила в повече сумата от 78 449.53лв.

Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът е направил извод, че размерът на отпуснатия кредит няма самостоятелно значение за преценка качеството „потребител“. Приел е, че по делото е установен факта, че към момента на сключване на договора за банков кредит ищцата е притежавала множество имоти, които е отдавала под наем заедно с фактическия си съпруг, но е посочил, че този факт не може да обоснове извод, че договора за кредит е сключен с цел за осъществяване на икономическа дейност – отдаване под наем. Направил е извод, че намерението на страните също следва да бъде взето предвид при преценката на качеството потребител, като въпреки че е разполагала с информация за твърдяната търговска дейност на ищцата, банката е сключила договора и всички допълнителни споразумения към него, като е третирала кредитополучателя като физическо лице. Изложил е и съображения, че по делото не са събрани доказателства за отдаване под наем на имота, за който е изтеглен кредита. Направил е извод за неоснователност на възражението за отричане качеството на „потребител“ на ищцата, основано на сключването на договор за строителство с търговско дружество с едноличен собственик фактическият ѝ съпруг, тъй като за да се приеме, че едно лице е потребител, не е необходимо да строи имота си само. Посочил е, че преценката на потребителското качество не се прави съобразно имотното състояние на физическите лица, а и българското законодателство не познава икономическа или търговска дейност като собственик на имоти. По отношение на оспорените клаузи в Допълнителното споразумение, съдът е приел че те не отговарят на изискването за яснота и разбираемост. Направил е извод, че банката не е предоставила на ищцата/потребител към момента на сключване на споразумението цялата относима информация, която би ѝ позволила да прецени икономическите последици от клаузата за валутния риск за финансовите ѝ задължения, които ще ѝ бъде трудно да понесе при значимо обезценяване на валутата, в която получава доходите си. Приел е, че предоставената от банката информация за възможна промяна на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк и обстоятелството, че това ще рефлектира върху размера на дълга не може да обоснове извод, че е налице „достатъчна информираност“ на потребителя. Счел е, че на последния не е предоставена информация, при сключване на договора, какви са очакваните прогнози относно промяната на швейцарския франк, спрямо който националната валута няма фиксиран курс, с каквато информация банката би следвало да разполага. Приел е, че при неизпълнение на задължението банката да уведоми по-слабата страна по договора за възможните промени в обменните курсове, с оглед валутния риск, кредитополучателят не е могъл да прецени реално значимите последици върху финансовите му задължения от възникващия за него със сключване на договора валутен риск. Извод за липса на такова уведомяване е изведен и от показанията на свидетелят Геройски и обясненията на ищцата, както и от показанията на св.А., служител на банката. Направил е извод за неоснователност и на възражението, че ищцата е имала и други договори за кредит, поради което е разполагала със специални знания, изключващи потребителската защита, тъй като понятието „потребител“ е обективно и не зависи от познанията, които лицето има или информацията, с която то действително разполага /решение на СЕС по дело С-110/14 т.21/. При тези обстоятелства, съдът е обосновал извод, че всички оспорени клаузи не са индивидуално уговорени, не са съставени по прозрачен начин, поради което са неравноправни, тъй като с тях валутният риск се прехвърля изцяло върху потребителя. Съдът е приел, че в нарушение на принципа за добросъвестност те са във вреда на потребителя и водят до значително неравновесие между правата и задълженията на страните по договора. С оглед неравноправния им характер, клаузите са нищожни на основание чл.143 т.19 вр. чл.146, ал.1 от ЗЗП. С оспореното решение съдът е приел още, че съгласно допълнителното споразумение размерът на лихвения процент и валутният курс на шв.франк към еврото и лева е изцяло във властта на банката, която има възможност да ги променя без съобразяване с обективно съществуващи и отнапред известни на кредитополучателя критерии и методология. Посочил е, че курсовите разлики не са нито част от основния предмет на договора, нито са възнаграждение /цена/ за финансова услуга, поради което приложението на чл.143 ал.3 ЗЗП е изключено относно тях /решение по дело С-26/13/. Направил е извод, че съгласно чл.1 от допълнителното споразумение банката е превалутирала остатъчния размер в швейцарски франкове по курс „купува“ за швейцарски франк към евро на банката, но ищцата не е получила реално шв.франкове, а тази валута е само индексираща. Съдът е направил разлика между договори за кредит, индексирани в чуждестранна валута, и договори за кредит в чуждестранна валута според разрешението на СЕС по дело С-186/16, съгласно което при договорите в чуждестранна валута сумата се отпуска реално в чуждестранна валута и реално се връща в същата валута. Приел е за недоказано и възражението на банката за индивидуално уговаряне на оспорените клаузи.

По отношение на предявения осъдителен иск съдът е приел, че обявените за нищожни уговорки не могат да породят правни последици, поради което е налице начална липса на основание за получаване на претендираните суми, изчислени от първоначалната и допълнителната съдебно – счетоводни експертизи, като е посочил, че за основателността на иска е достатъчен факта на плащането им. Възложил е в тежест на ответника да докаже наличието на основание за задържането им, като е приел, че това не е сторено в производството. Присъдените суми са във валутата, в която са поискани. По тези съображения въззивният съд е намерил предявените искове за основателни.

По касационната жалба:

Сключеният между страните договор е за ипотечен кредит, между ищцата Е. М. К. и ответника „Юробанк България“ АД /правоприемник на „ДЗИ Банк“ АД/. Солидарен длъжник по договора е П. С. Геройски, който е и ипотекарен длъжник. Предмет на предявения иск с правно основание чл.26 от ЗЗД са клаузите на сключеното между страните Допълнително споразумение от 16.09.2008г., както следва: 1/ чл.2 /1/, с която е договорено, че усвоеният кредит в швейцарски франкове по сметката в т.2 се превалутира служебно от банката в евро по търговски курс „купува“ швейцарски франк към евро на банката за съответната валута в деня на усвояването. 2/ чл.4 /2/, с който е прието, че погасяването на кредита се извършва в швейцарски франкове, като при липса на необходимата сума, длъжникът се съгласява погасяването да се извърши служебно от банката чрез служебно превалутиране на наличните по сметката средства във валутата на кредита по курс продава на банката; 3/ чл.6 /1/, според който кредитополучателят има право да поиска банката да превалутира предоставения кредит, като се съгласява за услугата да заплати съответната комисионна, по действащата тарифа на банката; 4/ чл.6 /2/, с който кредитополучателят се е съгласил, в случаите по ал.1, банката да превалутира кредита в лева или евро по обявения курс „купува“ на банката за швейцарски франк за датата на превалутирането и прилага съответния лихвен процент за съответната валута и вид на кредита. 5/ чл.6 /3/, с който е определен термина „превалутиране“ – като промяната на валутата, в която се изчислява стойността на задължението, при което следва да се приложи съответния лихвен процент, приложим за новата валута на кредита при изчисляване на лихвата по същия; 6/ чл.6 /4/, в който кредитополучателят е декларирал, че е запознат и съгласен с промяната на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към български лев или евро, както и че същото може да има за резултат повишаване размера на дължимите погасителни вноски по кредита, изразени в лева/евро и приема да носи риска от такива промени; и 7/ чл.6 /5/, в който кредитополучателят е декларирал, че е запознат и разбира икономическия смисъл и правните последици от разпоредбите на чл.4, ал.2 и чл.6, ал.1 – 6 от договора и е съгласен с тяхното настъпване.

Настоящият състав на съда намира, че при преценка неравноправността на оспорените клаузи, следва да бъде направена проверка: дали кредитополучателят е „потребител“ по смисъла на ЗЗП; дали клаузите попадат в предвидените от закона изключения; свързани ли са с основния предмет на договора, както и дали са изразени на ясен и разбираем език, което предполага, че при договорите за кредит финансовите институции трябва да предоставят на кредитополучателите достатъчна информация, която да им позволява да вземат решения, основани на добра информираност и благоразумие. Посоченото изискване означава клаузата, с която е договорено връщане на кредита в чуждестранната валута, в която е бил договорен, да се разбира от потребителя от граматическа гледна точка и същият да може да установи възможното поскъпване или обезценяване на валутата, в която кредитът е договорен. Преценката следва да се направи към момента на сключване на договора, при отчитане на всички обстоятелства, които продавачът е могъл да знае към този момент и които могат да се отразят на последващото му изпълнение. Преценката се извършва въз основа на всички събрани по делото доказателства /решение по Дело С-186/16 на СЕС, решение по Дело С-26/13 на СЕС и др/. В т. 55 от решението по Дело С-186/16 СЕС е посочено, че клауза, включена в договорите за кредит, изразени в чуждестранна валута, която изисква месечните вноски за погасяване на кредита да се извършват в същата валута, в случай на обезценяване на националната парична единица спрямо тази валута, поставя курсовият риск в тежест на потребителя. В диспозитива на определение по дело № С-119/17 е постановено, че чл.3 до чл.5 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993г. (транспонирани в чл.143, чл.145 и чл.147 ЗЗП) следва да се тълкуват в смисъл, че може да бъде преценена като неравноправна клауза от кредитен договор, последиците от която са цялостно прехвърляне на валутния риск върху потребителя и която не е съставена по прозрачен начин, така че кредитополучателят не може да прецени на основание ясни и разбираеми критерии икономическите последици от сключването на договора, както и когато при проверката ѝ за неравноправния характер бъде констатирано, че въпреки изискванията за добросъвестност, тя създава в ущърб на потребителя значително неравновесие между правата и задълженията на страните, произтичащи от договора.

Въззивното решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - чл.235, ал.2 от ГПК и е необосновано в изводите за установеност на качеството „потребител“ на ищцата, като кредитополучател, по смисъла на ЗЗП.

В противоречие с дадения отговор въззивният съд е постановил решението си без да е направил цялостен анализ на събраните по делото доказателства, като не е обсъдил представените по делото писмени доказателства, а именно: искане за отпускане на кредит от 17.07.2006г., декларация за семейно и имотно състояние от 17.07.2006г., договор за кредит от 28.07.2006г., договор за строителство от 10.08.2006г., както и договори за наем от 27.03.2006г.; 27.03.2006г.; 04.04.2006г.; 17.05.2006г.; 01.10.2006г. и от 01.11.2006г. Доколкото въззивният съд не е обсъдил всички събрани доказателства в тяхната взаимна връзка, решението е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, което обуславя нарушение и на приложимия материален закон и несъобразяването му с трайно установената съдебна практика на СЕС и ВКС, според която, качеството "потребител" по смисъла на пар.2, б."б" от Директива 93/13 ЕИО на Съвета от 05.04.1993г. и пар.13, т.1 от ДР на ЗЗП има обективен характер и трябва да се преценява по функционален критерий, който се състои в това да се прецени, дали разглежданото договорно отношение се вписва в рамките на дейности, външни за упражняването на дадена професия или е за задоволяване на лични потребности на страната по договора и начина на установяването му.

В конкретния случай, от описаните по-горе доказателства, се установява, че към датата на отправяне на искането за отпускане на кредит и сключване на договора, ищцата Е. М. К. е била във фактическо съжителство с поръчителя по договора и ипотекарен гарант П. С. Геройски. Към посочената дата последният е бил собственик и управител на търговско дружество „Златен щит“ ЕООД, [населено място], в което ищцата е заемала длъжност “офис сътрудник“ по сключен безсрочен договор. За обезпечаване вземането по процесния договор за кредит, П. С. Геройски е учредил в полза на банката ипотека върху собствения си недвижим имот – АПАРТАМЕНТ №А-19, изграден в „груб строеж“, находящ се в Жилищно административна сграда на 9 етажа с два сутерена, построена върху УПИ с площ от 2 309кв.м, съставляващ УПИ ІV-531, кв.8 по плана на [населено място], м.“Мотописта“. Безспорно между страните е обстоятелството, което се установява и от представените по делото доказателства /договор за строителство от 10.08.2006г. и искане №1/11.08.200г. за ползване на суми по кредит, л.104/, че получената по договора за кредит сума е използвана за строителството на недвижимия имот - административна сграда на 9 етажа с два сутерена, находяща се в УПИ ІV-531, кв.8 по плана на [населено място], м.“Мотописта“ за който на кредитополучателя /възложител на строителството/ е учредено право на строеж. Договорът за строителство е сключен с търговското дружество „Златен щит“ ЕООД, [населено място], чийто управител е поръчителя и ипотекарен гарант договора за кредит и в което ищцата работи. Част от дейността на дружеството е свързана със строителство и предприемачество, брокерство и сделки с недвижими имоти. От друга страна, от представените по делото договори за наем, /посочени по-горе/, се установява по несъмнен начин факта, че длъжниците по процесния договор за кредит /кредитополучател и поръчител/ са отдавали под наем отделни обособени обекти, част от жилищната сграда, за която е сключен договора за строителство и в която се намира апартаментът, даден като обезпечение на банката, както преди, така и след сключване на договора за кредит.

С оглед на така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира, че от съвкупния анализ на доказателствата се обосновава извод, че при сключване на процесното Допълнително споразумение към Договор за ипотечен кредит с анютетни вноски ищцата, като кредитополучател, не е действала за цели извън своята професионална дейност и дейност по занятие. Установено е, че сградата, за чието изграждане е ползван кредита не е била предназначена за задоволяване единствено на личните ѝ нужди, като физическото лице, съответно тя не е действала изцяло или преобладаващо в частен интерес. В конкретния случай, ищцата е Е. К. е използвала средствата по отпуснатия ѝ кредит за изграждане на сграда, в която преобладаващата част от обособените имоти /апартаменти/ са били отдавани под наем от нея и поръчителя по договора за кредит/управител на дружеството строител/. Отдаването на имоти под наем е дейност, за която не е необходимо лицето да е регистрирано като търговец, но доходът от тази дейност подлежи на облагане. Съдът намира, че за да се отрече качеството „потребител“ на страната по договорното правоотношение не е необходимо лицето да е регистрирано като търговец. Достатъчно е същото да упражнява дейност, която се осъществява като професия и сумите по кредита да са използвани за нея, какъвто е и процесния случай. Още повече, че по делото са установени и професионалните връзки на Е. К. с дружеството, строител. Съдът намира, че субективното отношение на търговеца за качеството на насрещната страна по сделката е ирелевантно.

Съдът намира, че извод за целите, за които е сключен договора и за обстоятелствата във връзка със сключването му /начина на изготвяне на предложението, разясненията от страна на банката и за уведомяване за риска от превалутирането/ не може да се направи от показанията на разпитаните по делото свидетели, по следните съображения: Свидетелят П. С. Геройски е страна в кредитното правоотошение /съдлъжник и ипотекарен гарант/, поради което показанията му следва да бъдат ценени по реда на чл.172 от ГПК, но същите не са подкрепени от други събрани по делото доказателства. От своя страна, свидетелят А. А., служител на банката, няма преки и непосредствени впечатления от предоговарянето на условията по процесния договор, тъй като не е участвал в разговорите с ищцата - кредитополучател. Посочените обстоятелства не могат да се приемат за установени и от обясненията на самата ищцата Е. К., дадени по реда на чл.176 от ГПК. Съгласно посочената разпоредба обясненията на страните в съдебното производство имат за цел уточняване и изясняване на спорни по делото факти, но същите не са годно доказателствено средство. Те могат да бъдат зачетени ако съдържат неизгодни за страната факти, а твърденията, които я ползват, само ако са подкрепени от останалите събрани по делото доказателства, което не е налице в настоящото производство. Обстоятелството как договора е заведен в счетоводството на банката е ирелевантно по отношение на целта, за която е изтеглен кредита, доколкото кредитополучателят е участвал в правоотношението като физическо лице.

Въз основа на всичко гореизложено съдът намира, че ответницата по касация Е. К. няма качеството на „потребител” по смисъла на § 13, т.1 от ДР на ЗЗП и не се ползва от защитата, установена в глава шеста от ЗЗП. Предявените искове за прогласяване нищожността на клаузите на чл.2 /1/, чл.4 /2/, чл.6 /1/, чл.6 /2/, чл.6 /3/, чл.6 /4/ и чл.6 /5/ от Допълнително споразумение от 16.09.2008г. към Договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски от 28.07.2006г., на основание чл.146 ал.1 вр. с чл.143 т.10 ЗЗП, като неравноправни са неоснователни, поради липса на първата предпоставка за уважаването им, поради което следва да бъдат отхвърлени.

Неоснователността на исковете за нищожност води до неоснователност и на иска с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 от ЗЗД за връщане на заплатените по договора суми в общ размер от 78 449,53лв. като платени без основание, ведно със законната лихва върху нея, считано от подаване на исковата молба до окончателното ѝ заплащане.

С оглед на изложеното и на основание чл.293, ал.2 от ГПК обжалваното въззивно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени.

Предвид крайния изход от спора, на основание чл.78, ал.2 от ГПК ищцата Е. М. К. следва да бъде осъдена да заплати на „Юробанк България“ АД, [населено място] сумата от 17 167,41 лв., представляваща направените пред трите инстанции разноски по отхвърлените искове.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №690/13.04.2020г. на Софийски апелативен съд по в.г.д.№3074/2019г., И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявените от Е. М. К., ЕГН [ЕГН] срещу „Юробанк България“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място], искове за приемане за установено, че клаузите на чл.2 /1/, чл.4 /2/, чл.6 /1/, чл.6 /2/, чл.6 /3/, чл.6 /4/ и чл.6 /5/ от Допълнително споразумение от 16.09.2008г. към Договор за ипотечен кредит с анюитетни вноски от 28.07.2006г. са нищожни на основание чл.146 ал.1 вр. с чл.143 т.10 ЗЗП като неравноправни, и за осъждане на „Юробанк България“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място] да заплати на Е. М. К., ЕГН [ЕГН] сумата от 78 449.53лв., основание чл.55 ал.1 предл. първо от ЗЗД, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаването на исковата молба до окончателното ѝ изплащане.

СЪЖДА Е. М. К. ЕГН [ЕГН] да заплати на „Юробанк България“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място] сумата от 17 167,41 лв., представляваща направените пред трите инстанции разноски, на основание чл.78, ал.2 от ГПК.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: