Участие на съдия в отпуск прави съдебния състав незаконен

Текстът на акта

Ключови фрази

Убийство на бременна жена, на малолетно лице или на повече от едно лице * незаконен съдебен състав * прескачащо обжалване * право на обжалване * абсолютно нарушение на процесуални правила * необоснованост * процесуално недопустимо искане

Р Е Ш Е Н И Е
№ 305

Гр.София, 25.06.2025 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети юни, 2025 г., в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА

ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ

ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА

При участието на секретаря РАНГЕЛОВА

В присъствието на прокурора ЛЮБЕНОВ

Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.273/25 г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда №260002 (16)/24.04.23 г., постановена от 1-ви наказателен състав на ОС-София /СОС/ по Н.Д.643/16 г., подсъдимите В. А. Ж., С. М. А. и В. М. Ж. са признати за виновни и осъдени за извършено от тях престъпление по чл.116,ал.1,т.4,пр.3 вр.чл.115 вр.чл.20,ал.2 НК и вр.чл.55,ал.1,т.1 НК им е наложено наказание съответно от по тринадесет години лишаване от свобода за всеки, като за първите двама е указано то да се изтърпи при първоначален строг режим на основание чл.57,ал.1,т.2,б.А ЗИНЗС.

Със същата присъда подсъдимият В. М. Ж. е осъден за две извършени от него престъпления по чл.144,ал.3,пр.1 вр.ал.1 НК и вр.чл.55,ал.1,т.2,б.Б НК са му наложени наказания пробация, с налагане на идентични пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес с явяване и подписване пред пробационен служител или определено от него длъжностно лице два пъти седмично за срок от две години; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години; и безвъзмезден труд в полза на обществото от 200 часа годишно за срок от три години. На основание чл.25,ал.1 вр.чл.23,ал.1 НК СОС е определил едно общо наказание измежду тези три и за престъплението, за което деецът е осъден по Н.Д. 1738/14 г.по описа на СпНС, най-тежкото от тях, а именно- тринадесет години лишаване от свобода,което на основание чл.24 НК е увеличено с две години-общо петнадесет години. За същото е определен първоначален строг режим на изтърпяване- на основание чл.57,ал.1,т.2,б.А ЗИНЗС.

В съответствие с чл.59 НК е зачетено времето, през което дейците са били задържани по настоящото производство с мярка за неотклонение Задържане под стража и Домашен арест /за А./. На основание чл.25,ал.2 НК по отношение на В. М. Ж. е приспаднато и изтърпяното наказание лишаване от свобода, наложено по Н.Д.1738/14 г.по описа на СпНС. Всичките подсъдими са осъдени на основание чл.45 ЗЗД солидарно да заплатят на конституираните граждански ищци следните обезщетения за неимуществени вреди: 150 000 лв.на Н. И. за смъртта на съпруга й Л. И. и сина й В. И.; и по 100 000 лв. на Б. И.,С. И.,Е. И., Ю. И. за смъртта на баща им Л. И., и 100 000 лв.на Л. Л., действаща лично и със съгласието на майка си С. А.- за смъртта на баща й В. И.. Присъдени са и разноски, както е налично и произнасяне по чл.53, ал.1,б.А НК.

По протест на прокурора и жалби на частните обвинители чрез техните повереници,както и по жалби на подсъдимите А., В. М. Ж. и прието от въззивния съд и В. А. Ж., е образувано В.Н.Д.496/24 г.по описа на АС-София /САС/, НО, 4-ти състав. С решение №455/19.12.24 г. присъдата на СОС е изменена, като по отношение и на тримата подсъдими е отменено приложението на чл.55,ал.1,т.1 НК досежно престъплението по чл.116,ал.1 НК и на основание чл.54 НК е увеличено наложеното наказание лишаване от свобода от тринадесет на осемнадесет години и за тримата подсъдими. На основание чл.25 вр. чл.23,ал.1 НК на подсъдимия В. М. Ж. е определено общо най-тежко наказание измежду наложеното по настоящото дело такова в размер на осемнадесет години и една година лишаване от свобода, отмерена по Н.Д.1738/14 г.по описа на СпНС, а именно наказание лишаване от свобода за срок от осемнадесет години. На основание чл.24 НК е увеличено общото наложено наказание с една година и финалното такова е деветнадесет години лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим. В останалата част присъдата е потвърдена.

Срещу решението на САС е постъпила жалба от всички конституирани частни обвинители чрез техния повереник. Заявява се явна несправедливост на наложеното наказание, с оглед наличието и на още две невменени по обвинителен акт квалифициращи обстоятелства- предумисъл за тримата дейци и опасен рецидив за В. М. Ж.. Иска се този съд да измени атакувания съдебен акт и да наложи максимален размер на предвиденото в чл.116,ал.1 НК наказание на тримата дейци. Настоява се и за изменение на мярката за неотклонение в Задържане под стража, тъй като има реална опасност,докато трае касационното производство, подсъдимите да се укрият или да извършат друго престъпление.

Постъпила е жалба от В. М. Ж. чрез неговия защитник адвокат В.. В същата са релевирани всички касационни основания, но за престъплението по чл.116,ал.1 НК. Иска се отмяна на решението на САС и оправдаване на подсъдимия; извеждане на закон за по-леко наказуемо престъпление, който да бъде приложен със съответни последици по наказанието; намаляване на наложеното наказание по въззивния съдебен акт като явно несправедливо.

Постъпила е жалба от подсъдимия С. А. чрез неговия защитник адвокат М.. В нея са релевирани трите касационни основания, визирани в чл.348,ал.1 НПК. Въпреки че се настоява за постановяване на първоинстанционния съдебен акт от незаконен състав, се иска или А. директно да бъде оправдан от ВКС, или делото да се върне за ново разглеждане от СОС или САС; или да се намали наложеното наказание под минималния размер,като се отложи изпълнението на същото /лишаване от свобода е определеното наказание,макар и да не е отбелязано/.

Постъпила е жалба от подсъдимия В. А. Ж. чрез неговия защитник адвокат Б., с оплаквания за неправилност, необоснованост, съществени процесуални нарушения, такива на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Макар и да е отбелязано въззивното решение, тези оплаквания са отправени към първоинстанционната присъда, видно от използвания граматически род относно атакувания съдебен акт /стр.24 от касационното дело, горе/ и въобще от съдържанието на касационната жалба и препращанията към страниците на присъдата на СОС. Все пак финално се настоява да се „отмени“ решението на САС и да се приложи нормата на чл.118 НК, като се определи наказание в тази връзка. Алтернативно се иска актуалното по атакуваното понастоящем решение наказание да бъде намалено, с приемане на превес на смекчаващи обстоятелства.

В съдебно заседание пред ВКС частните обвинители, представлявани от техния повереник, поддържат депозираната своя касационна жалба.

Подсъдимият В. М. Ж. и неговият защитник също поддържат жалбата си и направените в нея искания, като претендират отмяната на решението да обхване и двете престъпления по чл.144,ал.3 вр.ал.1 НК, за които е налице осъждане от СОС и потвърждаване на присъдата от САС.

И подсъдимият А., и неговият защитник желаят уважаване на жалбата им, като най-напред се развива оплакване за постановяване на присъдата на първостепенния съд от незаконен състав. В тази връзка се иска отмяна на решението на САС и присъдата на СОС и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Развиват се и допълнителни съображения и се поддържат и останалите искания по касационната жалба, в случай на неудовлетворяване на първото такова.

Същото се отнася и за подсъдимия В. А. Ж.. Той, чрез своя упълномощен пред ВКС защитник адвокат Н., определя за приоритетна претенцията за постановяване на присъдата от незаконен съдебен състав. Изразява и други съображения в допълнение към казаното, относими към качеството на атакувания съдебен акт.

Представителят на прокуратурата намира,че въззивното решение трябва да бъде оставено в сила.

Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите, аргументите по тях и депозираните искания, като прецени становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в светлината на регламента на чл.347 и сл.НПК намира за установено следното:

ОБЩИ ПОСТАНОВКИ:

Преди да се занимае с доводите, допустими да бъдат разгледани понастоящем, този съд ще обърне внимание на няколко обстоятелства, провокиран от съдържанието на сезиращите го процесуални документи.

1/ На първо място, както е известно от повече от четвъртвековното приложение на правилата за касационното производство, ВКС понастоящем е само съд по правото, тъй като процесното разглеждане на делото е първо поред пред него. Това означава, че той се занимава със съдебни грешки по допускане, набиране, проверка, анализ и мотивиране на тезите по доказателствените материали от проверяваните съдилища, довели до съответно извеждане на фактология; подвеждане на последната под вярна правна норма; и накрая- преценка за явна несправедливост на наложеното наказание, когато съответният съдебен акт е осъдителен и инстанцията е приканена по надлежен ред да се произнесе в тази посока. Като съд по правото той не прави преоценка на доказателствената съвкупност, която да бъде обмисляна по нов начин и/или да бъде преценявана нейната достатъчност, обуславяща или не процесното обвинение. Именно поради тази причина необосноваността и недоказаността не са касационни основания, видно от разпоредбата на чл.348,ал.1 НПК. Те са относими към съдилища по фактите и правото, чиято суверенна преценка по фактологията, до която е достигнато по верен доказателствен път от съда, чийто акт е предмет на разглеждане, не подлежи на собствена ревизия от ВКС.

2/ Ето защо, както и страните да са обосновали претенции в своите жалби и да ги подвеждат под касационния повод „съществено процесуално нарушение“ по смисъла на чл.348,ал.1,т.2 и ал.3 НПК, когато са формулирани по начин, който ясно установява,че се дири произнасяне за необоснованост и/или недоказаност, те няма да получат отговор от тази инстанция. И тук на второ място идва невъзможността, при фактически положения, приети от решаващия съд за престъпни, каквото впрочем е положението в настоящото дело, да се пристъпи към директно оправдаване от ВКС, каквито искания се отправят в касационните жалби на подсъдимите. Защото тогава несъмнено би се стигнало до извод,че се търси оправдаване при изискване за личен преглед на доказателствената маса от страна на върховната инстанция по наказателни дела, при неприсъствие на изключението по чл.354,ал.5,изр2 НПК. Както дълготрайно е било разяснявано от този съд, той може да пристъпи към оправдаване на съответен подсъдим винаги по реда на чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр. чл.24,ал.1,т.1 НПК, но ако приетата от контролираната съдебна институция процедурно правилно изведена фактическа основа не е престъпна и въпреки това деецът е осъден за извършено престъпление.

3/На трето място, ВКС се счита задължен да обърне внимание на това какво съдържание на сезиращите го актове той може да разгледа по принцип,в контекста на дължимо сезиране и правомощия.

3.1/ По отношение на жалбата на подсъдимия В. М. Ж., подадена чрез неговия защитник, извън разгледаната вече невъзможност да се обсъждат доказателствени материали в тяхната същина и да се изведе непрестъпна фактология за този деец относно обвинението за извършено от него престъпление по чл.116,ал.1,т.4,пр.3 вр.чл.115 НК, в съответствие с изказа по сезиращия документ по-скоро може да се достигне до заключение,че в тази жалба не са залегнали никакви съображения и искания по потвърдителната част на въззивното решение относно осъждането на касатора за две извършени от него престъпления по чл.144,ал.3 вр.ал.1 НК. Общата претенция за несъгласие с тезите, приети от САС, не може да замени липсата на конкретни оплаквания в коментираната насока.

3.2/ По отношение на жалбата на В. А. Ж. чрез неговия защитник адвокат Б., положението следва да бъде разгледано в два аспекта. Най-напред се поставя въпросът доколко е допустима жалба на този подсъдим, и ако тя би била разгледана по същество- какъв би трябвало да е обхватът на проверката. Това е така поради следното:

3.2.1/ Диспозитивът на присъдата на първостепенния съд е обявен в открито съдебно заседание на 24.04.23 г. Указано е, че същата подлежи на въззивно обжалване и /отразено е или/ протестиране пред САС в петнадесетдневен срок, считано от посочения ден. На 10.05.23 г. е постъпила въззивна жалба, с вх.№260654, изготвена от адвокат Д. Н., за подсъдимия В. А. Ж.- л.1559 от т.4 на първоинстанционното досие. С разпореждане на съдията-докладчик от 06.02.24 г., приложено на л.1586 от същия том на делото, е изискана справка от регистър НБДН за съпружески и родствени връзки на участвалия в състава на съда съдебен заседател Е. Н., предвид жалбата на новоупълномощения адвокат Н.- заради разпоредбата на чл.91,ал.3,т.5 НПК. С оглед получената справка и представената от защитник Д. Н. молба за съпружески отношения между нея и посочения съдебен заседател /л.1600/ , подсъдимият е бил приканен да заяви лично дали поддържа подадената жалба. Той се е отзовал и на л.1592 е приложен документ с вх.№260243/23.02.24 г., от който е видна претенцията, че присъдата на СОС е незаконосъобразна и неоснователна.

На л.1595 от т.4 на първостепенното досие е приложено разпореждане на съдия-докладчик от 11.03.24 г. От него се установява, че след като е предоставен срок на подсъдимия за привеждане на въззивната му жалба в съответствие с правилата на чл.320,ал.1 НПК и не са осъществени никакви действия, срокът за които е изтекъл на 06.03.24 г., тя /с цитираните по-горе входящи номера 260654 и 260243/ е върната. Указано е, че определението /което всъщност е разпореждане/ подлежи на обжалване пред САС в седмодневен срок от връчване на препис от него на подсъдимия и на защитник адвокат М. Т.. На л.1597 е приложена молба от адвокат Т. с вх.№260369/22.03.24 г. В нея тя заявява, че е приключила отношенията с този подсъдим и не желае да й бъдат изпращани никакви документи по случая. В. А. Ж. от своя страна е получил препис от разпореждането на 18.03.24 г. /призовка, приложена между л.1595 и л.1956/. Няма данни обсъжданото разпореждане да е атакувано и отменено по някакъв начин. Затова трябва да се приеме, без значение дали тази инстанция е съгласна със съществото на аргументите за връщане, че то е влязло в сила.

Междувременно, на 11.03.24 г.в регистратурата на СОС е постъпила въззивна жалба от обсъждания деец, изготвена от адвокат Б.-вх.№260324/12.03.24 г.-л.1603 и сл.от т.4 на първоинстанционното досие. Тя само е приложена по делото, ведно с преписи, очевидно като депозирана след изтичане на предоставения от съдията-докладчик срок за отстраняване на недостатъците по жалбата-06.03.24 г., и без да има отмяна на разпореждането за връщане на същата.

Видно от материалите по производството пред САС, същото не е образувано по жалба на В. А. Ж., а само по протест на прокурор и жалби на частните обвинители и останалите подсъдими. Затова и във въззивното дело не е приложена жалба на този подсъдим. Но пък на л.113 и сл.от него е налично разпореждане на съдията-докладчик при СОС от 06.02.24 г., съгласно което се разменят книжа между страните, относими към въззивно разглеждане на делото. Що се касае до подсъдимия В. А. Ж., жалбата му е оставена без движение и му е указано да отстрани нередовностите по нея, като в противен случай-тя ще бъде върната. Както е и станало, с документи,приложени към първоинстанционното досие /т.4/, цитирани по-горе.

Неясно защо при всичко казано не е било заострено вниманието на въззивния съдебен състав, а в определението по чл.327 и сл.НПК /л.122 и сл.от второстепенното производство/ той е счел, че е налице въззивна жалба от подсъдимия В. А. Ж.- чрез адвокат Н. /която вече е била отстранена/ и адвокат Б. /чиято жалба никога не е придвижена и не е участвала в размяна на книжата; нито пък са предприемани действия от защитника за отмяна на третираното разпореждане за връщане на въззивната жалба на неговия подзащитен/. И тъй като обсъжданият деец още изначално е счетен за жалбоподател, според съдебните протоколи на САС няма данни да е направен опит липсата от процедурна гледна точка на надлежна въззивна жалба на В. А. Ж. да бъде преодоляна по реда на чл.320,ал.6 НПК, доколкото иде реч за няколко подсъдими-съучастници и другите двама са подали редовни жалби.

Изложеното дотук не е самоцелно. То иде да покаже, че поначало обсъжданият подсъдим може да обжалва въззивното решение, защото с него е увеличено наложеното му наказание лишаване от свобода, което при всички случаи следва да бъде счетено за обстоятелство в негова вреда. Но е повече от спорно доколко е допустимо да бъдат обмисляни аргументи, обосноваващи касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и т.2 НПК, на фона на оплаквания за процедурно невярно изведена фактология предвид прието авторство на престъплението за обсъждания деец и в тази връзка-неправилно приложение на материалния закон- заради очертаното прескачащо обжалване, въпреки неблагополучните действия при открояване на дължимите жалбоподатели от въззивната инстанция.

3.2.2/ Вторият аспект на разглеждане на касационната жалба, изготвена от адвокат Б., не формулира справяне с изискванията за изготвяне на такава. И най-простият прочит на същата установява буквален препис /COPY-PASTE/ на приложената в т.4 от първоинстанционното дело въззивна жалба, относима изцяло, най-вече с точните препратки, само към първоинстанционната присъда. Ясно се заявява освен това, че именно тя, а не решението на САС, което подлежи на проверка от ВКС, е неправилна и необоснована /л.24 от касационното досие/. А и изложените аргументи са изцяло за необоснованост. Финално се прави смесване между присъдата на СОС и решението на САС.

Просто казано, неясно защо на основание неизготвена по реда на чл.351 НПК жалба не са предприети съответни мерки от съдията-докладчик при въззивния съд, а и е допуснато образуване на касационно производство по нея. В крайна сметка, както бе изяснено, по принцип решението на САС подлежи на обжалване от В. А. Ж. заради увеличеното наказание, а този съд ще има предвид, доколкото е възможно, рефериращите към него като инстанция по правото аргументи. Още повече, в открито съдебно заседание тезите на този подсъдим се поддържат от новоупълномощен пред ВКС защитник, като основна негова позиция е свързана с наличието на съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните, което винаги търпи обсъждане.

3.3/ По жалбата на частните обвинители, чрез техния повереник.

3.3.1/ Най-напред в нея се иска този съд да приеме, че наред с вмененото по обвинителен акт квалифициращо обстоятелство, за тримата подсъдими е налице предумисъл по смисъла на чл.116,ал.1,т.9 НК, а за В. М. Ж.- и опасен рецидив по смисъла на чл.116,ал.1,т.12 НК. Такива претенции са предявявани и пред САС, но не са получили отговор, без значение дали удовлетворителен за страната или не. Без да засяга същината на заявените обстоятелства и дали въобще те са налице, ВКС ще заяви, че не е процесуално допустимо тепърва да вменява подобни фактори на дейците. Отделен е въпросът, че факти в обсъждания по жалбата смисъл могат да бъдат обмисляни на плоскостта на отегчаващи обстоятелства, след като не са вменени като квалифициращи, и като че ли претенцията по касационната жалба, а и поддържана в съдебно заседание пред ВКС, е в тази насока. Тогава обаче изказът следва да бъде различен.

За да се дири справедливост освен това, релевантните факти трябва да са несъмнено установени по предвидения в процесуалния закон начин. Понастоящем с касационната жалба се излага лична перспектива на частните обвинители на доказателствата и се извежда наличието на предумисъл, който да се приеме от ВКС. Това не са точно фактите, намерени за налични от САС. Върховният съд е такъв по правото и както вече бе заявено, той няма да преценява доказателствен материал на собствено основание.

Що се касае до претенцията за присъствие на опасен рецидив относно В. М. Ж., освен цитиране в жалбата на правилата на чл.29,ал.1,т.1 НК, не е ясно какво точно производство се има предвид, очертаващо прилагане на сочената норма. Следва да се отбележи, че този деец е приет за неосъждан от въззивния съд към момента на извършване на престъплението убийство /л.313 от въззивното дело/. Казаното би следвало още повече да ангажира частното обвинение при предявяване на претенция за наличие на опасен рецидив по силата на чл.116,ал.1,т.12 НК, дори и за преценка като осъждане- обстоятелство, отегчаващо отговорността.

3.3.2/ По-важно обаче е нещо друго. Частните обвинители чрез своя повереник настояват ВКС сам да измени „размера на обжалваните присъди и на тримата подсъдими“, като бъдат определени в максималния размер, предвиден в пределите на чл.116,ал.1 НК. Като оставим настрана, че очевидно иде реч за определените наказания, не може да се пренебрегне, че подобно искане е недопустимо да бъде отправяно до върховната съдебна инстанция по наказателни дела при първо редовно разглеждане на делото пред нея. Това е видно при всеки прочит на правомощията на ВКС- чл.354,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.5 НПК. Иначе казано, дори и искането да би било счетено за основателно, този съд не би могъл да процедира по начин,различен от отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане.

3.3.3/ И на последно място, повереникът и неговите доверители апелират, с оглед правомощията на съда да контролира мерките за неотклонение в съдебното производство, на тримата подсъдими да бъдат изменени изпълняваните досега такива в Задържане под стража, предвид „присъдите“ на двете инстанции и предвид наличие на реална опасност дейците да се укрият или да извършат друго престъпление до приключване на касационната проверка. Като оставим настрана общите изявления, неподкрепени от конкретни данни, както и че в случая не е приложима процедурата по чл.340,ал.3 НПК, нито пък е налице индиция за неизпълнение на изпълняваните мерки за процесуална принуда от подсъдимите, трябва дебело да се подчертае, че частните обвинители не са страна в правоотношение по вземане, изменение, изпълнение или отмяна на мерки за неотклонение на обвиняеми и подсъдими лица.

Този въпрос вече е разискван по настоящото дело в разпореждане, постановено от съдията-докладчик при първостепенния съд от 02.05.23 г. /л.1466 от т.4 на досието на СОС/, с което е върнат „частен протест“ на частните обвинители спрямо взета на основание чл.309,ал.1 НПК мярка за неотклонение на дейците Домашен арест. Макар и този съд да не е съгласен с подхода на връщане, доколкото разглеждането на подобни жалби е по реда на глава 22 НПК, съгласно разпоредбите на която въззивната инстанция прави проверката за допустимост поради липса на процедура за произнасяне като по реда на чл.323 и чл.351 НПК, аргументите за крайната теза са споделими.

ПО СЪЩЕСТВОТО НА КАСАЦИОННАТА ПРОЦЕДУРА:

Без съмнение предмет на разглеждане пред настоящата инстанция е решението на САС, съгласно разпоредбата на чл.346,т.1 НПК. В същото време, както винаги до момента този съд е отстоявал позицията си, независимо че ВКС се произнася по допустимите пред него доводи, очертани от дължимия формат на касационното производство, той следи със и без поставени възражения за това, дали в хода на делото не са допуснати съществени процесуални нарушения от категорията на абсолютните, водещи до обезателна отмяна на съответния съдебен акт и необходимост от връщане на делото за ново разглеждане. И няма как да бъде иначе, доколкото разглеждане на съществото в рамките на касационен преглед, може да бъде осъществено единствено ако е налице валидно произнасяне от долустоящите съдилища.

Теорията, а и съдебната практика са категорични, че ако се счете за допуснат съществен процедурен порок от категорията на абсолютните, се приема, че същият не може да бъде преодолян от касационната инстанция. В този случай изначално законодателят е намерил, че самият факт на нарушението е достатъчен за отмяна на атакувания съдебен акт от една страна, а от друга- че по правило се извежда незаконосъобразност на същия без необходимост да се обмислят аргументи по съществото на производството в дължимия формат на касационната проверка.

Казаното току-що е свързано с най-важния, предложен в жалбата на подсъдимия А. чрез защитата му, поддържан и в съдебно заседание пред ВКС от нея, а и от защитника на В. А. Ж. порок, допуснат още от първостепенния съд. Става дума за следното:

1/ Първоинстанционното производство по настоящото дело е текло от 2016 до 2023 г. в Окръжен съд-София. Поради обвинението по чл.116 НК на основание чл.28, ал.1,т.3 НПК съставът на съда е разширен, като член-съдия в него е Н. В.- към 2016 г. младши съдия в СОС. В хода на разглеждане на делото тя е станала редовен съдия в РС-Сливница, но е продължила да участва при доглеждането му в ОС-София. Спор по този въпрос няма, както и по принципната възможност член на състава на съда с подобна съдба да продължи да участва в разглеждане на наказателно дело, на което е даден ход на съдебно следствие.

Вярно е, както твърди частното обвинение, че самото първоинстанционно производство многократно е отлагано по вина на подсъдимите и/или техни защитници. Но също така е вярно, че то е и отсрочвано неколкократно по причини, относими към съдебния състав-заболяване на председателя, на съдия В. и на съдебни заседатели. От един определен момент насетне има данни,че Н. В. ползва отпуск по майчинство и това е било съобщавано на страните заради пренасрочване на съдебни заседания. Въпреки това не е намерена необходимост от активиране на чл.258,ал.2 НПК, а делото е продължило да бъде разглеждано в същия съдебен състав.

Самата съдия В. е депозирала молби за отсрочване и за насрочване на първоинстанционното производство в определени дни, заявявайки, че е в отпуск за бременност и раждане и майчинство и е уточнявала време, докогато ще ползва съответния отпуск. На л.888 от т.2 на първостепенното съдебно дело е приложено копие от болничен лист. От него е видно, че тя е била в състояние на временна неработоспособност от 16.09.20 г.до 02.11.20 г. На л.903 от същия том е приложено копие от заповед №РД-12-73/03.11.20 г. От него е видно,че административният ръководител-председател на РС-Сливница, в който към този период вече е била назначена като съдия Н. В., й е разрешил да ползва платен годишен отпуск поради бременност и раждане за остатъка до 410 дни, считано от 03.11.20 г.до 04.08.21 г. И след последната дата обаче, видно от молби до ръководството на СОС, съдия В. е продължила да ползва отпуск по майчинство, за който в кориците на делото няма документални данни. Тя е заявявала неколкократно невъзможността си да участва в конкретни съдебни заседания в делнични дни, поради което на 29.03.22 г. председателят на СОС е издал заповед на основание чл.86,ал.1,т.2 ЗСВ за организиране на заседанията в съботен ден /л.1138 от т.3 на първоинстанционното досие/.

В съдебно заседание на 11.06.22 г. /л.1163 и сл.от т.3/ двама от защитниците на подсъдимите са възразили срещу разглеждане на производството, отнасяйки доводите си, макар и да не е казано изрично, към опасността присъдата да бъде постановена от незаконен състав, предвид ползвания от член-съдия В. отпуск по майчинство. Предложили са да се изчака финализиране на този на отпуск и тогава да се приключи делото. Очевидно всички са се съобразявали с обстоятелството, че са събрани основни доказателствени материали и не е толкова наложително СОС да започне делото отначало поради наличие на изискванията на чл.258,ал.2 НПК. На тези доводи съдът е отговорил, че Н. В. ползва отпуск по майчинство, но не е загубила статута си на съдия. И до постановяване на присъдата делото е разглеждано все в съботни дни, като само диспозитивът е оповестен на 24.04.23 г., след последното проведено заседание на 22.04.23 г. - отново събота.

Пред САС е направено възражение за незаконен състав. Нито са искани, нито са събирани писмени доказателства в тази връзка. В решението се твърди, че е направена проверка /л.275 от въззивното досие, последен абзац, по средата/ и въпреки че липсва яснота за нея, е приета информацията за ползван отпуск за бременност, раждане и отглеждане на дете до двегодишна възраст в хода на разглеждане на първоинстанционното производство. Въззивната инстанция е отхвърлила аргументацията на защитата /л.275 и сл.от въззивното дело/. Обобщено казано, отговорът е следният: съдия В. не е загубила статута си на магистрат; отпускът й не бил поради заболяване, което да й пречи да осъществява задълженията си; страните се били съгласили да заседават в събота, за което била издадена по надлежен ред заповед на председателя на СОС.

2/Поради същината на отправения и пред ВКС довод за постановяване на присъдата от незаконен състав, подробно разгърнат в касационната жалба на адвокат М. като защитник на подсъдимия А., и с оглед познанието, изведено от съдържащите се в първоинстанционното дело документи, че съдия Н. В. е получавала разрешение за ползване на отпуск от председателя на РС-Сливница, правораздавайки в този съд, е изискана информация от последния какви видове отпуск е ползвала тя в периода 2020 г. /от когато има данни в делото за дълготраен отпуск/ до 24.04.2023 г. /когато е постановена първостепенната присъда/; и има ли прекъсване на същите.

От отговора, приложен на л.100 и сл.от касационното досие, наред с предоставени копия на заповеди за ползване на съответен отпуск за изискания период, е видно следното:

Съдия В. е била в отпуск поради общо заболяване от 03.12.19 г. до 12.06.20 г. Въпреки това, без да има прекъсване на същия, е участвала в съдебно заседание на 19.02.20 г. /л.824 и сл.от т.2 на първоинстанционното дело/, по време на което са събирани доказателства. Това обстоятелство не е било въздигано като възражение поради липса на каквото и да познание.

По-нататък, от приложената справка е видно, че от 21.06.20 г. до 05.01.24 г. съдия В. все е ползвала отпуск за бременност и раждане и отглеждане на дете до двегодишна възраст, а междувременно и отпуск за общо заболяване и платен годишен отпуск. Никога не е упражнен подход по прекъсване на ползвания отпуск за разглеждане на процесното дело за датите на провеждани заседания, в хода на които са събирани доказателства и е постановен съдебният акт, а именно- 31.03.21 г.; 11.06.22 г.; 12.11.22 г.; 18.02.23 г.; 22.04. и 24.04.23 г.

В интерес на истината и без всякакъв коментар този съд държи да отбележи, че, видно от публичния сайт на Висшия съдебен съвет, съдия В. е била повишена в ранг и й е била определена съответна заради повишаването заплата, в заседание на ВСС на 29.11.22 г. /т.18 от протокола/, т.е. докато е ползвала платен отпуск поради бременност и раждане за остатъка от 410 дни, разрешен й от съответния административен ръководител от 03.04.22 г. до 02.01.23 г.

3/ За да може да вземе отношение доколко изложената фактология е относима към претенцията за незаконен състав поради участие в същия на съдия В. по време на ползване на, най-общо казано, отпуск по майчинство, този съд е длъжен накратко да засегне правила на трудовото, а и на осигурителното право. Тъй като ползването на съответен визиран в законодателството отпуск е право на ползващия го работник, свързано с необходимостта от почивка, възстановяване от болест, обучение, раждане и отглеждане на малко дете и т.н., със зачитане на това време като съответен стаж и плащанията в хода на отпуска, изследванията на правото са насочени в тази посока. Най-общо казано, това е временно освобождаване от работа, предоставено от работодателя на работещия, с най-различни основания, утвърдени в трудовото законодателство.

Няма никакво съмнение, че докато се ползва съответният вид отпуск, работникът не губи своето служебно качество. Казано просто, бидейки в отпуск за временна неработоспособност поради заболяване, в платен годишен отпуск или в отпуск за раждане и майчинство и отглеждане на дете до двегодишна възраст /включително и неплатен над двегодишна възраст/, работникът-съдия продължава да бъде такъв. Казаното важи за всеки магистрат. Както СОС и САС, така и представителят на прокуратурата в становището си пред ВКС, са абсолютно прави в отстояване на тази си позиция.

Но тук се поставя въпросът: след като съответният работник ползва разрешен му по надлежен ред вид отпуск, а с оглед конкретното дело отпуск по болест и отпуск за бременност, раждане и отглеждане на дете до двегодишна възраст, допустимо ли е в това време да изпълнява задължения по основното си трудово правоотношение, като съдия с компетентност да осъществява властнически правомощия- да проучва разпределени му съдебни дела, да заседава по тях, да постановява актове и т.н.? Отговорът е отрицателен. И това е така,защото, след като се ползва от съответното право, работникът, включително и магистрат, се лишава от възможността да проявява компетенциите си и осъществява функции по основното си трудово правоотношение, в рамките на което съдия В. участва в настоящия първоинстанционен състав на СОС; в частност да реализира каквито и да е властнически правомощия. За да направи такъв извод, за ВКС няма никакво значение дали в този период ВСС е взимал отношение по трудовия статус на съдията и дали е подходено законосъобразно. Това е от една страна.

От друга, няма спор, че всеки платен годишен отпуск може да бъде прекъснат по искане на работника. Тогава въпросът с властническите правомощия се решава. Що се касае до магистратите и специално що се отнася до третираните специални видове отпуск, съгласно чл.333 ЗСВ съдия….има право да ползва отпуск за временна неработоспособност, бременност, раждане и осиновяване, за отглеждане на малко дете и т.н……по реда и в размерите, предвидени в КТ и КСО. Както обаче правилно отбелязва защитата на подсъдимия А. в жалбата си и в съдебно заседание пред ВКС, спецификата на тези отпуски е, че се разрешават за календарни дни. Наред с общо казаното, конкретно посочените видове отпуск са свързани и с обезщетения по линия на общественото осигуряване.

Интересуващите ВКС текстове с оглед ползваното майчинство са тези по чл.163 КТ-отпуск поради бременност и раждане, и по чл.164- за отглеждане на дете до двегодишна възраст. Чл.45,ал.2 и чл.46,ал.6,т.3 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските, разрешават отпускът по майчинство в който и да е от двата варианта да се прекъсне ПО ИСКАНЕ НА МАЙКАТА до работодателя. Ако по-късно са налице изискванията на регламента за продължаване на ползване на някой от третираните видове отпуск, работодателят е длъжен да го разреши, без да е оправомощен за самостоятелна преценка, именно поради обвързването с календарни дни.

В периода след прекъсване на отпуска обаче, за разлика от прекъсване на редовния платен годишен отпуск, започва реализиране на документооборот, излизащ извън пределите на конкретното предприятие /в случая това би бил РС-Сливница/, стигащ до НОИ. И това е така, защото когато работникът-майка започва да изпълнява функциите си по основното трудово правоотношение при прекъсване на някакъв вид отпуск по майчинство, следва да се спре обезщетението през общественото осигуряване в размер, изплащан до момента; да се изплаща трудово възнаграждение; да се определи по-нисък процент на обезщетение от НОИ на друго основание /чл.50 А КСО/ и т.н.

Следователно, причината,поради която са предвидени отпуските за бременност, раждане, отглеждане на дете до двегодишна възраст и т.н., и разрешаването на ползване на същите в календарни дни, водят до изводи в правната теория, че когато майката,както е в случая, ползва първия и втория вид отпуск /а и при неплатен такъв по-нататък/ по майчинство, не може да упражнява правомощия по основното си трудово правоотношение- за съдия това означава, че не може да правораздава. Възможно е, ако прекъсне този отпуск, което води до тежък документооборот и излизане извън пределите на предприятието-съд, но отговаря на предписанията на правото.

Заявеното по отношение на реализиране на служебните задължения и останалите ключови обстоятелства важи и при ползване на отпуск за временна неработоспособност поради болест.

4/ Голяма част от казаното току-що, макар и не в този ред, е развито в касационната жалба на подсъдимия А. чрез неговия защитник, на плоскостта на съображения против отхвърляне на довода за незаконен състав от страна на САС. Направеният в контролираното решение прочит на проблема, поставен и пред него, е повърхностен и по същество-неверен. За да защити позицията си, САС е намерил, че въпросът е разрешен с издадената от председателя на СОС заповед №А-41/29.03.22 г. на основание чл.86,ал.1,т.2 ЗСВ.

Тази заповед, видно от съдържанието на самата нея и на основанието, на което е издадена, има организационен характер. Тя указва да се предприемат мерки делото да се разглежда в съботен ден, когато съдия В. е в състояние да участва в съдебния състав. Тя не разрешава проблема с непрекъснатия отпуск за бременност, раждане, отглеждане на дете до двегодишна възраст, в календарните дни на който влиза и ден събота. Накратко, не насрочването на делото в събота е проблемът, а разглеждането му, докато съдия ползва някой от обсъжданите видове отпуск. В този смисъл ВКС се съгласява изцяло с тезата на защитата на подсъдимия А..

В контекста на последното казано, като допълнителен аргумент контролираната инстанция е посочила, че страните в процеса не са се противопоставяли и са се съгласявали съдебните заседания пред СОС да бъдат провеждани в почивни дни. Като оставим настрана, че тази аргументация е неотносима към същината на въздигнатия пред съда довод за незаконен състав, трябва да се заяви, че поради заповедта на председателя на СОС те не са и имали широко поле за действие, след като съдебният състав е определял ден събота за провеждане на заседания. Всичко това, разгледано и на плоскостта на уважение към съдебната институция, чиито указания страните следва да изпълняват, намира резонно обяснение за изразяване на съгласие и липса на противопоставяне.

На последно място в тази част на изложението, според САС участието на съдия В. като член-съдия по време, когато е ползвала някакъв вид отпуск по майчинство, не е процесуално нарушение, доколкото, освен че тя не губи качеството си на съдия, отпускът й не е и поради заболяване, което да й пречи да осъществява служебните си задължения. ВКС изразява категоричното си несъгласие с така изразената позиция, недържаща сметка на създадения проблем.

Ако се сподели казаното, извън това, че и отпускът поради болест се разрешава в календарни дни и носи съответни последици за упражняване на трудовото правоотношение, означава, че може да се прави преценка дали съответното заболяване, за което се ползва отпуск, пречи или не на работника да изпълнява служебните си задължения. Не е ясно кой прави тази преценка, особено като се има предвид, че тя може да е различна за работодателя и за работника.

И тъй като например, както вече бе казано, съдия В. е била член на състава на съда по актуалното производство в съдебно заседание със събиране на доказателства във времето,в което от 03.12.19 г.до 12.06.20 г. е ползвала отпуск поради общо заболяване, очевидно по тезата на въззивния съд не ще да е била в такова болестно състояние, което да й е пречело да изпълнява съдебните си ангажименти. Тогава не би било нужно да ползва отпуск по болест. Обсъжданото току-що, наред с процесните поставени на разглеждане видове отпуск за бременност, раждане и отглеждане на дете до двегодишна възраст,би довело и до осмисляне на позиция, при която е допустимо съдия в такова положение /доколкото за такъв иде реч по настоящото дело/ продължи да участва в случаен избор при разпределение на делата в съда,в който правораздава, но да избира по кое дело да се възползва от позоваване на ползван отпуск и по кое да реши,че е в състояние да изпълнява служебните си задължения.

Отговорът е очевиден за абсурдността на тезата и няма нужда да бъде изписван по нарочен начин. Уникалността на процесния казус с поставения за разглеждане проблем не може да води до изключение от общото приложение на правото със съответните последици.

5/ В съобразие с всичко изложено дотук, този съд намира за безспорно установено, че от 19.02.20 г. /първото заседание, когато са събирани доказателства и съдия В. е била в отпуск поради общо заболяване/ до 24.04.23 г. /когато е постановена присъдата от първостепенния съд/ в състава на СОС е участвал съдия, който, макар и бидейки такъв, не е имал право да реализира правораздавателна дейност в този период. Следователно присъдата е постановена от числен състав на съда, който не отговаря на заложените в чл.28,ал.1,т.3 НПК правила и може да бъде счетен за „незаконен“ по смисъла на чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК. Затова е налице отменителното основание по чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.5 вр.чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК както по отношение на съдебния акт на САС, така и по отношение на присъдата на СОС, и необходимост от връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.

Предвид липсата на валиден акт, върховната съдебна инстанция по наказателни дела няма да се спира на никакви други аргументи по касационните жалби. Желае да отбележи само от формална страна пропуска и на първата, и на втората инстанция да се произнесат досежно подсъдимия В. М. Ж. най-напред по реда на чл.23,ал.1 НК относно наказанията за трите престъпления, предмет на актуалното дело, за които той е признат за виновен и осъден, и едва след това да приложат чл.25 и чл.24 НК. Тълкуването на чл.301,ал.1,т.3 НПК в тази насока никога не е имало друг смисъл.

Наред с казаното, точно понеже решението на САС и присъдата на СОС са отменени поради постановяване на първостепенния акт от незаконен състав, при следващото разглеждане на делото е нужно ново произнасяне за В. М. Ж. както по отношение на вмененото му убийство, така и по отношение на двете повдигнати с обвинителния инструмент обвинения по чл.144,ал.3 вр.ал.1 НК, със съответни инстанционни последици. Отмяната по процесния начин предполага възможност и за подсъдимия В. А. Ж., да защити пълноценно правата си на всички съдебни инстанции, ако се налага и ако желае да стори това.

Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.5 вр.чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА решение №455/19.12.24 г., постановено от АС-София, 4-ти наказателен състав по В.Н.Д.496/24 г.

ОТМЕНЯВА ПРИСЪДА № 260002 (16)/24.04.23 г.,постановена от ОС-София, 1-ви наказателен състав по Н.Д.643/16 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ОС-София.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1/

2/