Намаляване на присъда за разпространение на наркотици без продължавано престъпление

Текстът на акта

Ключови фрази

Основни състави на производство, пренасяне , из готвяне, търговия и др. на наркотични вещества * протокол за претърсване и изземване * вътрешно убеждение * необоснованост * съществени процесуални нарушения * явна незначителност на обществена опасност * генерална и индивидуална превенция * индивидуализация на наказание * продължавано престъпление

Р Е Ш Е Н И Е
№ 511
София, 22 октомври 2024 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти септември, две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА
БОНКА ЯНКОВА

при секретаря Невена Пелова и с участието на прокурора Калин Софиянски изслуша докладваното от съдия Янкова наказателно дело № 413/ 2024г.
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на подсъдимия В. В. Ц. подадена чрез упълномощения му защитник адвокат С. П. от САК срещу решение № 19 от 30.01.2024 г. на Апелативен съд София, постановено по ВНОХД № 1219/ 2023 г. по описа на същия съд, с което е потвърдена присъда № 54 от 03.04.2023 г. по НОХД № 1795/2022 на Софийски Градски съд.
С първоинстанционната присъда подс.Ц. е бил признат за виновен в това, че на 26.08.2020 г., за времето от 15:00 ч. до 17:35 ч. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, с три деяния извършил престъпление по чл.354а, ал.1 изр. първо, предл. 5 и предл.4 от НК във връзка с чл.26, ал.1 от НК, за което и на основание чл.54 от НК му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години, при първоначален общ режим, както и наказание глоба в размер на пет хиляди лева. На основание чл.68, ал.1 от НК е постановено за изтърпяване и наказанието от две години и четири месеца лишаване от свобода, определено му по НОХД № 523/ 2019 г. на СГС, за което също е определен първоначален общ режим. Зачетено е времето, през което е бил задържан по ЗМВР и по мярка за неотклонение, считано от 26.08.2020 г., както и задържането му по НОХД № 5565/2018 г. за периода 13.06.2018 г. до 3.08.2018 г. С обжалваното въззивно решение присъдата е потвърдена.
В касационната жалба са релевирани всички касационни основания, като към ВКС са отправени алтернативни искания: да отмени въззивното решение и да постанови оправдателен съдебен акт или в условията на евентуалност - да измени решението в частта относно наказанието лишаване от свобода, като вместо постановените три години определи същото в размер на три месеца. Акцентът в много обстойно изложените подкрепящи данни е върху порочната процесуална дейност на въззивната инстанция. Заявени са множество съществени отклонения от процесуалните изисквания, допуснати както в рамките на въззивната проверка, оспорена като повърхностна и незаконосъобразна, така при собствено извършената аналитичната дейност. Твърди се по-конкретно, че: 1/незаконосъобразно САС е приел, че при извършено в противоречие с НПК претърсване и изземване, значимите за делото обстоятелства, включително и такива с веществен характер могат да бъдат инкорпорирани с други доказателствени средства; 2/разпитите на поемните лица са проведени в нарушение на процесуалните изисквания понеже - не са били разяснени следващите от това им качество права и задължения, проведени са от некомпетентен орган – на св.С., а на св.Д. – без пълна идентификация на разследващия орган, без посочване на трите му имена, учреждението в което работи, градът и номера на производството, по което е проведено следственото действие, както и че изготвените протоколи са негодно доказателствено средство, понеже свидетелите нито са диктували, нито са писали показанията си; 3/правото на справедлив процес е било нарушено с неучастието на обвиняемия в разпитите на поемните лица на досъдебното производство; 4/ оценката на гласните доказателства е превратна, понеже от показанията на поемните лица не следва извод за откритите в дома на подсъдимия наркотични вещества; 5/ събраните чрез разпитите на свидетелите полицейски служители А. и Г. са негодни да послужат при изясняване на относимите по делото факти, обосновано с анализ на основанията за образуване на досъдебно производство и заключението, че такива са били налице, поради което и извършеното от тях „наблюдение“ по см. на ЗСРС съставлява част от действията по разследване; 6/ и показанията на св.Б. и св.Ч. също недопустимо са ползвани тъй като са негоден доказателствен източник по съображения, че предприетите спрямо тях полицейски действия са както в директен конфликт с чл.6 от ЕКЗПЧ така и са създали условия за накърняване принципа по чл.3 от ЕКЗПЧ; 7/ свидетелските показания са ценени превратно, а доказателствените данни са ползвани в нарушение на изискването на строго формалния ред за тяхното установяване.
При изключване на всички обвинителни доказателства, поради несъответното им с изискванията на НПК събиране, ползване и оценка, в касационната жалба е обосновано отправеното към ВКС искане за оправдаване на подсъдимия.
Нарушението на закона е аргументирано с доводи за несъставомерност на основание чл.9, ал.2 от НК основани върху „пренебрежимо малкото количество“ на наркотичните вещества, както и некористната му продажба, осъществена от подсъдимия, според предложените от защитата изчисления „на загуба“ и в рамките на приятелска услуга.
Данните, посочени в подкрепа на алтернативно наведеното оплакване за явна несправедливост на наложеното наказание очертават от една страна недоволство от преценката на въззивния съд при отчитане на смекчаващите отговорността обстоятелства и включва претенция за намаляване наказанието на подсъдимия, чрез определянето му в условията на чл. 55 от НК , а от друга твърдение за преекспонираното му съдебно минало, което е надцененото по отрицателното си значение, предвид ниската му възраст и произтичащата от наркотичната му зависимост мотивация към предприетите престъпни прояви.
В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият редовно призован се явява лично и с адв.В.Х., упълномощен защитник за настоящата инстанция.
Жалбата се поддържа изцяло по трите касационни основания и с посочените в подкрепа наличието им доводи. Аргументацията се доразвива от адв.Х. в няколко насоки: 1/като вътрешно противоречие с неотчетени процесуални последици е оценено приетото от въззивната инстанция от една страна незаконосъобразно извършено претърсване и изземване в дома на подсъдимия, а от друга отказа й да изключи „определени обстоятелства и факти по делото“; 2/ като несъобразяване със същностния характер на двете фази на наказателния процес – подготвителна, досъдебна и същинска съдебна фаза е оценен подходът на въззивния съд да сподели приетото от първата инстанция доверяване на заявеното от поемните лица в разпита им проведен на досъдебното производство; 3/ с интерпретация на вътрешната мотивация на разпитаните св.Ч. и св.Б. е аргументирана позиция за изключване достоверността на заявеното от тях понеже „разпитът е нагласен, а пред съдията потвърждават от страх“; 4/ с характер на приоритетни нарушения, накърняващи особено съществено процесуалните изисквания и изискващи безусловна отмяна на обжалваното решение в заседанието пред ВКС са посочени - липсата на дата на постановлението за привличане на обвиняемия и проведения в нарушение на чл.118, ал.1 от НПК разпит на майката на подсъдимия, предвид конституирането й още в досъдебната фаза като негов защитник; 5/ с болестното състояние на подсъдимия и с минималните според защитата наркотични вещества - в стойностен и количествен аспект се поддържа искането за оправдаване на основание чл.9, ал.2 от НК. Отделно се отправя искане за намаляване на наказанието поради маловажност на случая, със съответното преквалифициране на деянието по чл.354, ал.5 от НК.
В лична защита подсъдимият В.Ц. изразява съгласие с всички доводи на защитата и ги поддържа. Сочи, че проблемите със здравето, които е имал към инкриминирания период са преодолени.
В последна дума акцентира върху преосмисленото си поведение, резултат и от задържането му за осем месеца. Счита, че връщане в среда на изолация ще пречупи стремежа и духа му за живот. С обективираната в осъществените цели и реализация действителна промяна – завършено образование, започната работа и главно преодоляната зависимост моли за предоставяне възможност за развитие и да не бъде лишаван от свобода.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че в доказателствената си дейност апелативният съд не е допуснал слабости, а обратно същата е изчерпателна, логична, житейски правдива и в обобщение - законосъобразна. Счита, че материалният закон е приложен правилно, а наказанието справедливо определено. Пледира за оставяне в сила на въззивното решение.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното:
По оплакването за съществени процесуални нарушения
Въпреки многообразието им доводите за наличието на посоченото касационното основание позволяват систематизирането им в две основни групи: І. Оплакване за негодност на формираната база от доказателства и ІІ. Оплакване за незаконосъобразност на аналитичната им оценка.
І.1.Основно място в първата група оплаквания заемат съображенията касателни показанията на свидетелите поемни лица - Д. и С.. Същите са развити многопластово, с оглед различното основание на заявените пороци.
Аргументираното с неучастие на обвиняемия в проведените им разпити от орган на разследване възражение е било отправено и пред въззивната инстанция. С доводи за неприложимост изискването на чл.223, ал.2 от НПК е получило верен отговор (стр.27- стр.28, възз. решение). Новонаведените пред ВКС съображения са основани върху провеждането на процесните разпити в нарушение на правото на справедлив процес, гарантирано с предвиденото в чл.6, пар.3, б.“д“ предл. първо от КЗПЧОС право на всяко лице обвинено в криминално престъпление да участва в разпитите на свидетелите, свидетелстващи против него. В подкрепа на доводите са посочени Решение от 27.02.1980 г. по делото Де Веер срещу Белгия (De Weer v. Belgium§ 42, § 46 ) ; Решение от 15.07.1982 г. по делото E. срещу ФРГ (E. v. F. Republic of Germany, § 73). ВКС не намира да е допуснато нарушение в тази посока поради следното: Съгласно чл.6, §. 3, б.“д“ предл. първо от Конвенцията всяко лице обвинено в криминално престъпление има право “ да участва в разпита или да изисква разпит на свидетелите на обвинението и да изисква призоваването и разпитът на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия, както на свидетелите на обвинението“. Н есъмнено е, че посочената норма дефинира минимума от права на обвиненото в извършване на престъпление лице и включването към тях на правото му да вземе участие в разпита на лица, свидетелстващи срещу него сочи на неговата същественост. Несъмнено е и че наличието на обвинение, както е прието в двете цитирани от защитата решения, а също и Решение от 10 декември 1982 г.,F. и др. с/у Италия „ не винаги зависи от официален акт и може да има формата на други мерки, които съдържат такова твърдение и съществено засягат положението на заподозрения“ . В случая Ц. е бил задържан на 26.08.2020 г. в 16.30 ч, а отразеният в проведените в същия ден разпити начален час е съответно - 17:40 ч. за св.С. и 17:45 ч. за св.Д.. В този смисъл може да се приеме, че макар и към момента на задържането му производство да не е било образувано, спрямо него са били предприети мерки, които съществено засягат положението му на заподозрян. Посочените свидетели са били разпитани много подробно и целенасочено в съдебната фаза, в проведеното на 25.10.2022 г. заседание, като подсъдимият и защитата му са имали пълна възможност да задават въпроси и да оборват твърденията им, поради което и не може да се приеме, че в случая фактически и изцяло подсъдимият е бил лишен от правото да участва в разпита на свидетелите на обвинението. Смисълът на това право като гаранция за справедлив процес, както приема в практиката си Европейският съд по правата на човека се състои най - общо в недопускане осъждане на лице върху доказателства, формирани неравнопоставено с обвинението. В Решението K. от 20 ноември 1989 г., е прието за несъвместимо с чл.6 използването като доказателства на обяснения, дадени на досъдебната фаза „ освен ако обвиняемият е имал подходяща и надлежна възможност да ги оспори и да разпита свидетеля, който дава показания срещу него по време на разпита на свидетеля, или на по-късен етап от производството.”. В същият смисъл е и Решението B., M. and J. v. SPAIN от 6.12.1988 г. Извод за противното не може да се направи и в светлината на приетото в Решение на СЕС (трети състав) от 8.12.2022 г. по повод преюдициално запитване на СпНС (закрит), тълкуване на чл. 8, § 1 от Директива (ЕС) 2016/343 на Европейския парламент и на Съвета от 9.03.2016 г. относно укрепване на някои аспекти на презумпцията на невиновност и на правота на лицата да присъстват на съдебния процес в наказателното производство във връзка с чл.47, втора алинея и чл.48, §2 от Хартата на основните свободи на Европейския съюз недопускащо прилагането на национална правна уредба, която позволява на национален съд, когато не е възможно да разпита свидетел на обвинението в съдебната фаза на наказателното производство, да основе решението си на показанията на посочения свидетел, получени при разпит, проведен пред съдия в досъдебната фаза на това производство, но без участието на обвиняемия или на неговия адвокат, освен ако „показанията на този свидетел не са единственото или определящото основание за осъждането на обвиняемия и съществуват достатъчно компенсиращи фактори, за да се неутрализират трудностите, причинени на обвиняемия и на неговия адвокат поради вземането предвид на посочените показания“. В настоящия казус в основата на приетите фактически заключения не са поставени единствено и само приобщени разпити от досъдебното производство в които подсъдимият да не участвал, а в същото време е имал възможност, както и неговия защитник на по-късен етап - в съдебната фаза лично и непосредствено да им задават въпроси и оспорват твърденията им. Ето защо и не може да се приеме, че в случая формирането на вътрешното убеждение на решаващите инстанции е опорочено, като основано върху данни, събрани в нарушение на чл. 6 от КЗПЧОС.
Несподелимо е и съображението в жалбата относно отречената възможност протоколите за разпит на поемните лица от досъдебната фаза да са годно доказателствено средство, аргументирано с неспазване на процесуалния ред за провеждането им - от некомпетентен орган и без да са коректно вписани всички реквизити, свързани с името и длъжността на провелия разпита разследващ орган. Възраженията са изцяло неоснователни, понеже първото не кореспондира с данните по делото, а второто, макар и с известен резон, не е с търсените от защитата последици. Св. С. действително е разпитана не от разследващ полицай, а от инспектор в 06 РУ Х. П., на когото са делегирани правата да го стори с възлагателно постановление приложено непосредствено преди протокола за разпит. Няма съмнение, че процесуалната уредба в НПК допуска извършването на действия по разследването и от служител от полицията, на когото, както е в случая, това е възложено. Приложеният на стр.33 - стр. 34 от Д.П. протокол за разпит на св.Д. разкрива известни непълноти, като непосочване местоработата на разследващия полицай и номера на производството, по което се извършва действието. Те обаче не опорочават обективираното в самия протокол процесуално следствено действие и данните събрани при него понеже къде точно в структурата на МВР работи Н.С., която без съмнение е на длъжност разследващ полицай, макар и да е изискуемо с оглед неговата пълнота не е от изключващите легитимността на разпита основания, каквото би било налице например ако следваше да се проведе от следовател. Протоколът е оформен с подписите на участвалите лица, приложен е към делото, поради което и преценено в контекста на всички приложени по делото материали надлежно предявени и с които подсъдимият е бил запознат, не може да се приеме, че е била ограничена възможността му да разбере, че вписаната с две имена Н.С. е разследващия полицай Н. С. при 06 РУ към СДВР, както е посочено във всички други протоколи от разследването, които същата е изготвила. Пропускът да впише номерът на производството действително е нарушение, но не от генерално значение, понеже е важно обстоятелствата, които се излагат да бъдат относими към случая, предмет на конкретно воденото досъдебно производство, което е спазено.
Неоснователно е на следващо място и възражението за порочност при провеждане на самите разпити на поемните лица Д. и С., основани върху твърденията, че пред първоинстанционния съд и двамата свидетели заявили, че нито са диктували показанията си, нито са ги писали (стр. 4, кас. жалба). На първо място следва да се уточни, че внимателния прочит на наведените съображения не позволява извод, че в така отправеното възражение защитата визира непровеждане въобще на разпит или че самите протоколи не са подписани от разпитаните свидетели. Поднесените в касационната жалба фрагменти от показанията на двамата свидетели, които твърдели, че „нито са диктували, нито са ги писали“, в контекста на така поддържаната теза за „подмяна“ на техните възприятия с тези на разпитващия не се откриват съдържателно в приложения протокол от проведеното на 25.10.2022 г. първоинстанционно съдебно заседание, в което двете поемни лица са били разпитани като свидетели. Оплакванията всъщност съдържат собствената - на касатора, интрепретация на изявленията на двамата свидетели, които обаче са единствено в насока, че ръкописният текст в протоколите им за разпит (и двата протокола са с ръкописно вписани показания – бел. ВКС) не е техен. В тази връзка е достатъчно да се посочи, че в НПК не се съдържат поставените като пропуски в наведеното възражение изисквания. Съгласно чл.120, ал.1 от НПК свидетелят следва да „изложи всичко, което знае по делото и да отговаря на поставените въпроси“, а чл.139, ал.5 от НПК уточнява, че излагането на известните му по делото обстоятелства свидетелят извършва “ във форма на свободен разказ“, които се „записват в първо лице, по възможност дословно“ (чл.237, ал.2 от НПК). Протоколите за разпит се изготвят от извършващият следственото действие, който принципно и извършва самото записване, а не от разпитвания свидетел. Последният действително може да поиска да изложи собственоръчно показанията, които е дал устно, каквото право чл.237, ал.5 от НПК му гарантира, но не се твърди случаят да е такъв. За това и основаните върху възраженията за „неразпознаване“ на почерка им в протоколите за разпит оплаквания за негодност на последните като доказателствени средства са напълно несъстоятелни. Относно предложеното в жалбата значение на изявлението за „недиктувани“ протоколи може само да се добави, че в семантично отношение глагола „диктувам“ принципно се свързва с предварително оформено съдържание и според Речника на българския език представлява произнасяне „бавно и отчетливо на текст, за да го запише друго лице“. Ето защо дори и разгледано в този контекст не може да се приеме, че снемане на показания от разпитван свидетел в изискуемата „форма на свободен разказ“ кореспондира с глагола диктувам. Възражения в този смисъл според настоящия състав на ВКС са единствено проява на формализъм.
Лишена от основание е и оспорената допустимост на показанията на двете поемни лица от досъдебната фаза, обоснована с твърдението за неразясняване на правата им по чл.137 от НПК. Въззивната инстанция по съображения за липса на неотложност на извършеното претърсване и изземване в дома на подсъдимия, при което С. и Д. са участвали като поемни лица, е изключила от доказателствената съвкупност протокола обективирал това следствено действие. В този смисъл възраженията в касационната жалба за неразясняване правата на поемните лица, доколкото принципно претенция за подобен пропуск атакува законосъобразността на самото процесуално следствено действие са лишени от предмет, както отбеляза в пледоарията си и участващия прокурор.
Накрая, като изцяло неоснователни следва да се приемат и развитите в съдебно заседание пред ВКС съображения за съзряната от защитата недопустимост на ползваните протоколи за разпит на свидетелите С. и Д. от досъдебното производство, аргументирана отново в аспекта на заявеното неучастие на обвиняемия, но и с основани върху различния характер на двете фази на наказателното производство доводи. Твърденията, че събраните в същинската съдебна фаза доказателства, с оглед централното й място в процеса, следва да имат приоритетност е в пряк конфликт с множество принципни положения в наказателния процес, включително чл.14, ал.2 от НПК, което изключва възможността да бъде възприета. Отделен е въпросът, че в същността си оплакването гравитира около изключената от касационния контрол необоснованост на съдебния акт предвид това, че оспорва преценката на съда на кои доказателства да се довери, поради което и не изисква повече коментар.
І.2. Като изцяло неоснователни следва да се оценят и възраженията за незаконосъобразно ползване показанията на разпитаните служители на полицията А. и Г., поради тяхната изначална недопустимост да свидетелстват в конкретното производство. На поставените във въззивната жалба идентични оплаквания, но основани върху различни доводи САС е отговорил обстойно и убедително (л.20 – л.21, възз. решение). Последното е видно и от обстоятелството, че възраженията (с изключение на извършеното без разрешение „наблюдение“) се поставят отново, но с други съображения, които ВКС намира за несъстоятелни. Тезата най - общо е сведена до предложеното виждане на защитата, че след като Г. и А. са имали сигнал срещу подсъдимия и са започнали полицейска операция с тайно наблюдение, то и са „били налице законен повод и достатъчно данни за извършено престъпление“, ерго производството е следвало да бъде образувано и в този случай полицаите „нямаше да могат да бъдат разпитани в качеството на свидетели на основание чл.118, ал.2 от НПК“. В случая се пропуска от защитата, че наблюдението е било предприето именно за да се провери оперативна информация за извършено престъпление с оглед събиране на достатъчно данни, като в тази връзка може да се припомни, че съгласно чл.209, ал.1 от НПК „Анонимните съобщения не са законен повод за започване на разследване“. С характер на достатъчност на събраните данни по делото е прието от компетентните органи извършеното претърсване и изземване, с което е и започнало конкретното разследване.
Що се отнася до отново поставените оплаквания, свързани с твърдението за приложено от двамата служители на полицията наблюдение, като способ по см. на ЗСРС и изискуемото поради това, но липсващо разрешение, ВКС не намира необходимост от преповтаряне на верните и правно аргументирани отговори, отразени във въззивното решение (стр.21), които споделя изцяло. В допълнение може само да се посочи, че съвпадението в житейски смисъл на „наблюдението“ като предприето действие по чл.91 от ЗМВР за проверка на постъпило анонимно съобщение, респективно за противодействие на престъпление и предвидения в чл. 2, ал. 3 от ЗСРС оперативен способ „наблюдение“, използването на който е допустимо само в предвидените в чл.12 от ЗСРС хипотези, не ги припокрива в процесуален смисъл. С оглед основанието, последиците и целта за предприетата проверка чрез фактически описаното действие съвпадащо само като наименование със способа по чл.2, ал.3 пр. първо от ЗСРС, то и няма основание да се възприеме тезата на защитата, че са подчинени на един и същи процесуален режим. За проверката по повод получено съобщение специални изисквания по ЗСРС не са предвидени.
І.3 Лишени от основание са и възраженията за допуснато от въззивния съд с ползването на показанията депозирани от св.Б. и св.Ч. съществено отклонение от процесуалните правила. В жалбата пред ВКС е отречена изобщо възможността посочените лица да имат качество на свидетели, аргументирано с факта на тяхното полицейско задържане обусловило статутът им на „заподозрени“ в конкретното производство. Възражението е несъстоятелно. Задържането по реда на МВР не им придава ограничаващо възможността да са свидетели по см. на чл.118 от НПК процесуална положение, още по - малко им вменява качеството на обвиняеми (в този смисъл вж. по - подробно Р № 61/26.01.2024 г. по н. д. № 936/2023 г., ВКС, III н. о.). Твърдението, че предприетите действия на полицаите спрямо посочените двама свидетели са в директен конфликт с чл.6 от КЗПЧОС, а от друга страна са създали условия и за накърняване принципа по чл.3 от същата при последващо извършените процесуално следствени действия с К.Б. и С.Ч. не намира каквато и да е опора в делото. Посочените лица са разпитани както пред съдия на досъдебното производство, така и подробно и целенасочено в съдебната фаза. Твърденията, че съдържанието на техните показания е формирано вследствие поставянето им при полицейското задържане „страх и унизително отношение“ е основано единствено на предположенията на защитата, не и на данните по делото. На сходни възражения въззивната инстанция убедително е отговорила (л.22, възз. решение) с доводи, които е ненужно да се повтарят. Доразвитото в пледоарията пред ВКС становище за вътрешната мотивация при депозиране на показанията в съдебната фаза и аргументираната позиция за изключване достоверността на заявеното от тях, понеже „ разпитът е нагласен, а пред съдията потвърждават от страх“ е несъстоятелно. Отделен е въпросът, че макар и под формата на процесуално възражение се оспорва отново достоверността на свидетелските показания, което както вече се отбеляза е извън предмета на касационната проверка.
І.4. Наведените и пред ВКС доводи за незаконосъобразност на огледния протокол и приобщените чрез него електронна везна и полиетиленов плик с установено от експертизата съдържание, поставени на вниманието на въззивната инстанция са били обсъдени, а изложените съображения (стр.27, възз. решение), макар и лаконични са верни и споделими. Може да се добави, че в принципно отношение, както правилно е посочил САС за това процесуално действие в чл. 155 и чл. 156 НПК не се изискват разрешение или одобрение от съдия. Но ако откриването на следи от престъплението или други данни, необходими за разкриване на обективната истина и изземването им е свързано с ограничаване основни права на гражданите, в контекста и на основанията за въведения съдебен контрол върху досъдебното производство, не може да се приеме, че априори е изключена необходимостта от прилагане на чл.161, ал.2 от НПК. В случая обаче огледът е извършен на общодостъпно място и не са били засегнати конкретни имуществени или лични права, поради което и съдебна санкция не е била необходима. По поставеното и пред касационната инстанция оплакване за неотносимост на приобщената с огледния протокол везна, аргументирано с отсъствието на установени по нея дактилоскопни следи отново следва да се напомни дължимата комплексност на аналитичното обсъждане, което НПК изисква и изключената приоритетност на което и да е доказателство или доказателствено средство, с които процесуални изисквания инстанциите по същество са се съобразили. Напълно верни са изводите им, че делото не страда от доказателствен дефицит, препятстващ дължимото изясняване и съответно установяване на относимите към предмета на доказване обстоятелства. Аргументираното с мнението на поемното лице св.Д. „невъзможно“ падане на изхвърления плик, на мястото където открит при извършения оглед, понеже „нямал тежест“, не изисква отговор, тъй като отново е в обхвата на посоченото вече извънкасационно основание, каквото е оспорената обоснованост на приетите от предходната инстанция фактически заключения.
І.5. Не се споделят и наведените от адв.Х. в заседанието пред ВКС подкрепящи коментираното отменително основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК съображения, свързани с накърняване правото на защита. Първо трябва да се спомене, че възраженията за допуснати на досъдебното производство нарушения, каквото е твърдението за ненадлежно привличане в качеството на обвиняемо лице се изследват в етапа на разпоредителното заседание, където не са били направени. Обратно, изразено е становище за липса на такива (вж. протокол, л. 46, НОХД). Съгласно чл.351, ал.2 от НПК с касационната жалба не могат да се правят възражения за съществени нарушения на процесуалните правила в досъдебното производство с изключение на тези, свързани с допускане, събиране, проверка и оценка на доказателствата и доказателствените средства, в обхвата на които не може да бъде поставено отправеното възражение. Предвид това, че изтъкнатия недостатък визира особено съществения въпрос за възникване фигурата на обвиняемо лице, доколкото се твърди, че постановлението по чл.219 от НПК не е предявено поради липсваща в същото дата, по естеството си се причислява към абсолютните процесуални нарушения, за които ВКС е задължен да следи и без да са посочени от страните. Ето защо и настоящият касационен състав следва да го постави на обсъждане, но прегледът на материалите по досъдебното производство не сочи да е било допуснато. От делото е видно, че на В.Ц. първоначално е било предявено - на 27.08.2020 г. - постановление за привличане в качеството му на обвиняем за престъпление по чл. 354а, ал.2, т. 4 вр. с ал. 1 изр. 1, предл. 5 и пр.4, алт.1, вр. с чл.29, ал.1 б.“а“ и вр. с чл.26, ал.1 от НК. За последващото (и последно) привличане е било изготвено постановление, в заглавната част на което е посочена дата - 23.02.2021 г. и са отразени идентични фактически обстоятелства инкриминирали поведението като престъпление по чл.354а, ал.1 изр. първо, предл. 4 и 5 във вр с чл.26, ал.1 от НК, като само е изключена утежняващата квалификация по чл.29 от НК. Постановлението е надлежно подписано от обвиняемия и участвалия защитник, но в същото е отразен само часът на извършеното предявяване, не и датата. От делото също е видно, че след коментираното постановление е приложен протокол за разпит извършен на 28.04.2021г., като в изготвения протокол, надлежно подписан от Ц. е отразено, че същият се разпитва във връзка с предявеното му на 28.04.2021 г. постановление. От тези данни може да се заключи, че действително разследващия орган е допуснал нарушение, но пропускът му да впише датата на предявяване в самото постановление не е с характер на абсолютно процесуално нарушение, тъй като съобразно изложената хронология несъмнено постановлението по чл.219 от НПК е било предявено на Ц., с което е финализиран фактическия състав по надлежното възникване фигурата на обвиняемото лице. А с оглед незабавно проведения му разпит е охранено и правото му на защита, понеже е спазено и процесуалното изискване по чл.221 от НПК.
Възражението за проявеното чрез допускане до разпит на майката на подсъдимия конституирана в досъдебното производство като негов защитник нарушение има своя резон, но не и търсеното по последици значение. По искане на обвиняемия обективирано в подадена от упълномощения му защитник адв.Д.Д. молба, с постановление от 06.10.2020 г. на прокурор при СГП майка му Ю. П. К. е била конституирана като негов защитник във воденото наказателно производство. При това положение и след като по делото не се открива изрично изявление по см на чл.96 от НПК за отказ от защита, като факта, че К. не е открита на посочения от нея телефон (л. 99, Д.П. – бел. ВКС) не активира подобни последици ясно е, че за последната е била налице законовата пречка по чл. 118, ал.1 от НПК да участва и като свидетел, понеже вече е встъпила в процеса в друго процесуално качество. Без значение е факта, че с допускането и до разпит първоинстанционният съд е удовлетворил всъщност искане на упълномощения защитник на подсъдимия, ангажиран в съдебната фаза. Без съмнение майката на подсъдимия недопустимо е разпитана, но съдържанието на нейните показания не е ползвано за установяване на релевантните факти, което би опорочило процеса. Не е проведена исканата очна ставка със св.Б., а показанията на последния са обсъдени не само в аспекта на нейните показания, а при съпоставка и анализ с цялата доказателствена съвкупност. Обвинението, следователно не е основано върху противопоставени на св.К. доказателства, респективно показанията й не са компрометирали генерално доказателствения процес. За това и последицата от тяхното изключване, каквато ВКС е задължен да стори, не рефлектира върху законосъобразността на процеса на формиране на вътрешното убеждение на контролирания съд и не повлиява върху крайната правилност на приетите от него фактически заключения.
ІІ. Втората група оплаквания с процесуален характер съдържат съображенията на защитата за порочна оценка на доказателствената съвкупност. Следва да се посочи, че в рамките на така извършената проверка, касационният състав не установи предходната инстанция да е допуснала претендираните нарушения в аналитичната си дейност.
ІІ.1. В различие от доводите, с които е аргументирано оплакването пред САС относно последиците от оспореното процесуално следствено действие оглед на местопроизшествие и на които както се отбеляза по-горе въззивният съд е дал верен и аргументиран отговор, в касационната жалба в аспекта на изключения от въззивния съд протокол за претърсване и изземване е поставен отново въпроса за процесуалното значение на протоколите като доказателствено средство, но в друг контекст. С позицията за тяхната изключителност като единствен начин за инкорпориране на данните установени при извършването на обективираните в тях следствени действия е обосновано възражението за процесуално неизрядна аналитична дейност на контролирания съд понеже изводите по фактите не са формирани по предвидения в НПК процесуален ред. ВКС не може да се съгласи с така формулираната защитна позиция, понеже същата не държи сметка за липсващото в процесуалната уредба по НПК ограничение досежно конкретния способ или начин за установяване на релевантните по делото обстоятелства. Отделно от това настоящият състав на ВКС не намира и основания да не сподели обективираното в редица решения разбиране на върховната съдебна инстанция за допустимото приобщаване, чрез други доказателствени средства на открити при извършен оглед и/ или претърсване относими данни, в случаите когато съставеният за съответното протокол е изключен, без значение на какво основание, като доказателствено средство ( Р № 496/23.11.2009 г. по н. д. № 555/2009 г., III н. о; Р № 162/ 7.04.2010 г. по н. д. № 7/2010 г.; I н. о., Р № 341/ 19.06.2013 г. по н. д. № 1092/2013 г., I н. о.; Р № 31/14.04.2015 г. по н. д. № 1840/2014 г., I н. о., Р № 375/ 23.10.2015 г. по н. д. № 1236/2015 г., II н. о. , Р № 401/ 10.12.2015 г. по н. д. № 1259/2015 г., II н.о, Р № 238/ 23.11.2016 г. по н. д. № 947/2016 г., II н. о; Р № 60125/ 1.02.2022 г. по н. д. № 866/2021 г., III н.о ВКС и др.) Вярно е, че за разлика от Тълкувателните решения и Тълкувателните постановления формираната от решенията на ВКС по конкретни дела съдебна практика няма задължителна сила. Тя обаче е ясен коректив по спорни въпроси при правоприлагането, а изразеното в жалбата несъгласие с нея е проява на собствена преценка, която няма обвързващо значение.
ІІ.2. Несподелимо е и отправеното възражение за формиране на вътрешното убеждение на въззивната инстанция в отклонение от действителното съдържание на гласните източници. Непредубеденият прочит на показанията на св.Д. ( л.129, стр. втора, НОХД) и на св.С. (л. 192, НОХД) по никакъв начин не подкрепя твърденията в жалбата за превратност и изопаченост при тяхното оценяване. И двамата ясно са заявили къде и какви действия са били извършени и какво е открито в тяхно – на свидетелите – присъствие, както и че им е било показано. Св.С. изрично е посочила, че когато са приключили с „обиска“ в жилището са и дали да „разпиша резултата“ и че го е прочела „много внимателно и всичко, което беше написано от тях беше така“. С оглед функцията на поемните лица да обезпечат гражданския контрол върху извършеното действие - неговата законосъобразност и установения резултат - без каквото и да е значение е уточнението на св.Д., че не е специалист и не знае какво е съдържанието на намереното. За изясняване на обстоятелство, за което е било необходимо ползването на специални знания, в случая съдържанието на намерените вещества, чл.144 от НПК предвижда особен способ, който е и ползван. Ето защо и напълно несподелимо е отправеното в жалбата възражение за неправилно интерпретиране на техните показания, тъй като съдържателно не удостоверявали факта на открито и иззето от дома на подсъдимия наркотично вещество.
ІІ.3. Доколкото съображения за превратност и изопаченост на другите доказателствени източници - показанията на свидетелите Б., Ч. Г. и А. се припокриват съдържателно с доводите за тяхната процесуална негодност, а в останалата си част съдържат оплакване с характер на необоснованост, то и касационният състав не намира основания за отделно и допълнително обсъждане извън застъпеното по - горе становище по тяхната неоснователност. В тази връзка следва само да се допълни, че въззивната проверка не е нито повърхностна, нито направена в отклонение от процесуалните правила.
В обобщение може да се заключи, че отправените критики с процесуален характер не намират подкрепа в делото, поради което и ВКС не възприема за основателни предложените в жалбата и в съдебното заседание доводи за наличието на отменителното основание по чл.348, ал.1, т. 2 от НПК
По оплакването за допуснато нарушение на закона.
Същото е аргументирано многопластово, но може да се изведе, че фокусът е поставен върху несъставомерност на деянието, както поради липса на субективна страна, така и поради липса на обективен признак по см. на чл.9, ал.1 от НК, каквато е обществената опасност заявена като „незначителна“. Субективната несъставомерност е обоснована с „фармакологичната“ зависимост на подсъдимия и предоставянето на наркотичните вещества - на приятели и с финансова загуба. Тоест в съдържателен план позицията на защитата е сведена до отричане на специалната цел понеже се оспорва мотива за държането, в контекста на претенцията, че същото е за изпълнение на уговорена „приятелска услуга“, а не с цел разпространение. На поставени и пред въззивния съд сходни доводи е даден ясен и конкретен отговор (стр.33, възз.решение), който ВКС споделя. Може да се посочи в допълнение, че както и да е окачествено в жалбата, действието по предоставяне на вещество с белезите на наркотично на друго лице съставлява именно разпространение. Приятелската връзка и след като предоставянето не е безкористно, понеже независимо дали е продадено по пазарна или друга цена не е безвъзмездно, не изключва съставомерността на деянието под формата на разпространение по чл.354а от НК. Само за пълнота следва да се посочи, че цените въз основа на които е изградена предложената в жалбата теза за продажба на „загуба“ са въведени едва през 2023 г. с изменението ( Д.в бр. 68/2023 г.) на ПМС 23/ 29.01.1998 г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството. Към момента на инкриминираното деяние - август 2020 г. - съгласно актуалната редакция на ПМС 23 ( Д.в. бр. 14/18.02.2000 г.) за цена на 1 гр. марихуана са определени 6 лв. (както междувпрочем е прието от обвинението и посочено в ОА – бел. ВКС). Тоест, за продадените 5.59 грама на стойност 33,54 лв. подсъдимият е получил 95 лв. В този смисъл, освен неотносими към престъпната форма на изпълнение, но дори и в този контекст възраженията са несъстоятелни.
Не могат да бъдат възприети и доводите за наличие на хипотезата на чл.9, ал. 2 предл. второ от НК . Изяснените от инстанциите по същество фактически положения, които не подлежат на преосмисляне не дават основание за извод, че извършеното от подсъдимия разкрива явно незначителна степен на обществена опасност. По наведени и пред нея идентични доводи въззивната инстанция е взела отношение (стр.37, възз. решение) като липсват основания за несъгласие с изложените съображения, а напротив се споделят изцяло, защото кореспондират с установените по делото факти и са правно издържани. Може само да се добави, че принципно двете предпоставки, изключващи престъпния характер на деянието, посочени в чл.9, ал. 2 от НК- неговата малозначителност и явно незначителната степен на обществена опасност - по начало касаят обективните му характеристики (вж. л.41, № 369, уч.Наказателно право, Обща част, проф.д-р.И.Н., изд.1992 г.), като личността на дееца не е от решаващо значение ( Р №157/01.08.2016 г. по н.д. № 490/2016 г., на ВКС, III н.о). В този смисъл разпространението на 5.59 грама и държането на 14.91 грама марихуана, високото съдържание на активния компонент и държането на също толкова в количествено отношение наркотично вещество екстази - МДМА (20,09 гр.) на обща стойност 922,22 лв. обективно не позволяват извод, че оказаното с тях въздействие върху защитимите с престъплението по чл.354 а от НК обществени отношения е толкова минимално, че реално да не е от естество да ги застраши. Що се отнася до наведените в касационната жалба съображения за легализиране на марихуаната в 21 държави от ЕС - за медицинска употреба и отнасянето й към категорията на „леките“ наркотици, ВКС ги намира за неотносими, понеже не са от естество да изключат съставомерността по предвидения в чл.354а от НК престъпен състав, в признаците на който законодателят не си служи със степенуване на леки и не леки наркотични вещества, а с рискови и високорискови. Към последните е класифицирана марихуаната, както е отбелязано и в самата касационна жалба. Неотносим е също и броя на държавите, в които е разрешена за „медицинска употреба“ , тоест за медицински цели, тъй като няма отношение към обществената опасност на осъщественото по делото държане и разпространение на марихуана, очевидно не с такава цел. Отделен е въпросът, че в случая предмета на престъплението не се изчерпва единствено с наркотично вещество от този вид.
Лишено от основание е и заявеното в заседанието пред ВКС искане за преквалифициране на случая като маловажен. Ясно е, че фактическите положения, изяснени по делото не разкриват признаците по чл.93, ал.1, т. 9 от НК защото нито деянието, нито дееца в аспекта на съдебната му биография и идентичността на предходните деяния с инкриминираното по настоящото дело позволяват извод, че се касае за престъпление с по-ниска степен на обществена опасност от обичайните случаи от същия вид. При установените по делото факти, с квалифициране на осъщественото от подсъдимия поведение като престъпление по чл.354а, ал.1, изр.първо, пр.5 и пр. 4 от НК материалният закон е приложен вярно. Неправилно обаче е заключението, че процесното престъпление е извършено при условията на чл.26 ал.1 от НК. Възражение в иницииращата настоящото производство жалба действително не е направено, но касационният състав счита, че е длъжен да се произнесе, тъй като има конституционно задължение да следи за правилно приложение на закона от страна на съдилищата. В случая, осъществените от подсъдимия държане и разпространение съставляват форми на едно изпълнително деяние, които в конкретния казус са реализирани във времевия интервал от два часа и половина и не могат да се идентифицират като три отделни деяния, обхванати в едно продължавано престъпление по см. на чл.26, ал.1 от НК. Касае се за едно единно престъпление, осъществено с едно, макар и конструктивно усложнено с оглед извършването му деяние ( вж. в тази посока Р № 318/07.10.2014 г., по н. д. № 884/2014 г. на ІІ н. о.; Р № 135/08.10.2019 г. по н. д. № 308/2019 г. на ВКС, ІІІ н. о.; Р № 262/ 08.12.2017 г. по н. д. № 873/2017 г ., ІІ н. о; Р № 164 / 16.06.2017 г. по н. д. № 306/2017 г., II н. о., Р № 134 от 8.10.2019 г. на ВКС по н. д. № 643/2019 г., III н. о. Р № 189/ 16.12.2020 г. по н. д. № 879/2020 г., I н. о, Р № 60192/ 10.01.2022 г. по н.д.№ 661/2021 г.,I н. о). Така констатираното нарушение на закона, допуснато с квалифициране на престъплението по чл.354а, ал.1, изр. първо предл. 5 и предл. 4 от НК като продължавано по смисъла на чл.26 от НК може да бъде отстранено от касационната инстанция по реда на чл.354, ал.1, т.4 от НПК и без делото да се връща за ново разглеждане, предвид това, че основанието за изменение на решението е изцяло в полза на подсъдимия .
По оплакването за явна несправедливост на наказанието.
ВКС го намира за основателно, но не по всички съображения сочени от защитата.
На първо място следва да се посочи, че исканото определяне на наказанието в условията на чл.55 от НК не намира подкрепа в данните по делото и в закона. Съображенията, с които е поддържано и пред ВКС не разкриват различие от наведените пред въззивния съд и по които същият е взел отношение. Съдът е посочил защо не приема искането за изключително положително оценяване на установената наркотичната зависимост и отказът му да я цени като обуславяща приложението на облекчените условия за определяне на наказанието е верен защото съответства на установеното по делото, че тази зависимост е била обективно преодолима, което подсъдимият не реализирал. Въззивният съд е обсъдил и доводите за настъпилата в хода на съдебния процес ремисия на синдрома на зависимост, завършеното висше образование и положителните характеристични данни и с основание е приел, че не съставляват „многобройни“ по см. на чл.55, ал.1, пр. второ от НК обстоятелства. Отчел е вярно и отегчаващите обстоятелства, без да е надценил значението на предходните деяния на подсъдимия, поради което и оплакването в тази посока е неоснователно. Съгласието с доводите му не изисква ВКС да ги преповтаря. Заявените пред ВКС житейски промени за подсъдимия свързани с реализацията му - започването на работа несъмнено са с положително за личността му значение, но не са с елемент на изключителност, нито позволяват съвкупната им оценка редом с останалите отчетени от САС смекчаващи обстоятелства като многобройни. Следва в допълнение да се посочи и това, че принципно правилата на чл. 55 НК се прилагат по изключение, когато конкретния случай разкрива особености, позволяващи характеризирането му като значително по-лек от типичните, обхванати от престъпния състав и съответно когато справедливостта на отговорността би била компрометирана дори и с най-лекото, предвидено в закона наказание. Нито обективните характеристики на инкриминираното поведение на подсъдимия, нито предходните престъпни прояви, макар и обхванати в едно осъждане по см. на чл.25, във вр с чл.23 от НК дават основание да се счете, че процесния случай попада в посочената хипотеза по чл.55 от НК
Същевременно в рамките на общата норма по чл.54 от НК, която правилно е приложена при определяне на наказанието ВКС констатира известна непрецизност при преценката на имащите отношение към облекчаващите положението на подсъдимия обстоятелства. Следва в тази връзка да бъде отчетена относително невисоката стойност на инкриминираните по делото наркотични вещества съпоставима с размера на МРЗ към момента на деянието и заявената от подсъдимия осъзнатост на стореното, която доколкото е подкрепена от действия – завършено образование, започната работа и искреното разкаяние, не се явява декларативна и позволява третирането й като действително начало на поправителния процес. Отделно от това, фактът, че се касае за едно, а не за три отделни деяния, рефлектира върху степента на обществената опасност на престъплението като я снижава и също следва да бъде отчетено. По тези съображения настоящият състав на ВКС, в рамките на извършената по повод възражението за явна несправедливост на наказанието проверка установи допуснато нарушение по см. на чл.348, ал.1, т. 3 от НПК, поради което и съобразно правомощията си по чл.354, ал.2, т. 1 от НПК следва атакуваното решение в тази част да се измени, като наложеното наказание се намали от три на две години лишаване от свобода. Наказание в посочения размер, което с приведеното в изпълнение наказание лишаване от свобода определя престой в пенитенциарното заведение от четири години и два месеца, несъмнено е достатъчен за да позволи на подс. Ц. да се поправи, а същевременно да не го обезвери, че престъпната проява е непреодолимо препятствие, с което същият да не може да се справи. Необходимото въздействие, което осъщественото от подсъдимия престъпление и наложеното му наказание са оказали върху обществото от една страна и от друга индивидуалните характеристики на самия подсъдим - относително младата му възраст ( 27 години към момента) и изводимия от положителната насока на поведение потенциал за промяна дават основание на касационният състав да приеме, че с наказание в посочения размер би се постигнал и дължимия баланс между генералната и индивидуалната превенция. Отправеното от подсъдимия искане в заседанието пред касационната инстанция да не бъде лишаван от свобода е разбираемо, но е изцяло лишено от подкрепа. То е неизводимо от данните по делото, изключващи материално правните предпоставки на института по чл.66 от НК, тъй като касаторът не само е осъждан, но и процесното престъпление е извършено в изпитателния срок. То е неизводимо и от несъмнено неефективната превенция, която предходното задържане за времето от 13.06. 2018 г. до 30.08.2018 г. е оказало върху него. Ето защо и отправеното от подсъдимия искане да не бъде поставен в среда на изолация няма как да бъде удовлетворено. Кумулативно наложеното наказание глоба от 5000 лв., независимо от определянето й в минималния предвиден в санкционната част размер, след като не е предмет на касационно оспорване не изисква обсъждане и отговор.
Така мотивиран и на основание на основание чл.354, ал.2, т. 1, вр. с чл. 354, ал.1, т.4 и чл.354, ал.1, т.1 от НПК, ВКС трето наказателно отделение,

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 19 от 30.01.2024г., постановено от Софийски апелативен съд по ВНОХД № 1219/2023 г. като преквалифицира престъплението, в извършването на което подсъдимият В. В. Ц. е признат за виновен, от престъпление по чл. 354а, ал. 1, изр. 1, пр. 5 и пр. 4 от НК във връзка с чл.26, ал.1 от НК в престъпление по чл. 354а, ал. 1, изр. 1, пр. 5 и пр. 4 от НК.
НАМАЛЯВА наложеното на подс.В. В. Ц. наказание от три на две години лишаване от свобода.
Оставя в сила решението в останалата обжалвана част.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.