Отмяна на глобата при контрабанда заради изтекъл дълъг период и поправяне на дееца

Текстът на акта

Ключови фрази

Контрабанда по чл. 242, ал.1, б. а, б, в, д, е, ж, з НК * право на справедлив процес * Европейски съд по правата на човека * безпристрастен съд

Р Е Ш Е Н И Е
№ 27

гр. София, 10 януари 2024 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ХРИСТИНА МИХОВА

ЧЛЕНОВЕ : НЕВЕНА ГРОЗЕВА

МАРИЯ МИТЕВА

при секретаря Невена Пелова,

с участието на прокурора от ВКП Даниела Машева

като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 812/2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на защитника на подс. Х. А. М.- адв. И. В. срещу решение № 53 от 13.07.2023 г. по внохд № 94/2023 г. по описа на Апелативен съд- Бургас.

В жалбата и допълнението към нея са заявени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Основната претенция в нея съдържа твърдение за нарушение на чл. 6,§1 от КЗПЧОС, допуснато в досъдебната фаза на процеса и изразило се в това, че след възобновяване на делото и изпращане на материалите от военния прокурор на Окръжна прокуратура -Бургас е следвало, прокурорът от ОП да възложи провеждането на ново разследване от „цивилни“ разследващи органи, които да проведат разпити на свидетели, привличане на обвиняем и всички други действия, които счетат за необходими за разкриване на обективната истина. Изразена е позиция, че като не е сторил това прокурорът е лишил подсъдимия от досъдебна фаза. Твърди се в жалбата, че подс. М. е признат за виновен на базата на предположения и на негоден доказателствен материал. Оспорва се аналитичната дейност на съда и се отправя упрек към съдържанието на въззивното решение, което било дословен препис на мотивите на първата инстанция, и в него липсвал самостоятелен доказателствен анализ. Това налагало отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане. Поддържа се оплакване за явна несправедливост на наказанието, тъй като в рамките на признатата виновност по чл. 242, ал. 1, б. „д“, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 от НК съдът не е приложил разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК и не е отчел всички фактори, които влияят на наказанието.

В съдебно заседание пред ВКС подс. М. не се явява, редовно призован. Неговият защитник – адв. В. пледира за отмяна на въззивното решение, поради наличие на релевираните в жалбата касационни основания, измежду които акцентира върху нарушението на чл. 6, §1 от Конвенцията, като твърди, че изискванията за безпристрастност и независимост, се отнасят и до разследващите органите. Главният факт по делото - знанието на подс. М., че в колата му се намират укрити златни и сребърни предмети, не е доказан. Наказанието не е съобразено с нормата по чл. 55, ал. 3 от НК, тъй като подсъдимият е доказал, че се е поправил.

Представителят на ВКП счита, че жалбата на подс. М. е неоснователна и следва да остане без уважение, тъй като не са допуснати твърдените в нея нарушения. Наложеното наказание е правилно отмерено и е в съответствие с целите на чл. 36 от НК.

ВКС- трето наказателно отделение след като обсъди доводите на страните и касационната жалба, в рамките на поискания касационен контрол и съобразно правомощията си по чл. 347 от НПК намери следното :

Жалбата на защитника на подс. М. - адв. И. В. е частично основателна.

С присъда № 5 от 8.04.2013 г., постановена по нохд № 268/2012 г., Сливенският военен съд признал подс. Х. А. М. за виновен в извършване на престъпление по чл. 321, ал. 3 пр. 2 вр. ал. 1 от НК за което при условията на чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода от пет години и по чл. 242, ал. б. „д“ и б. „ж“, вр. чл. 20, ал. 4 , вр. чл. 18 , ал. 1 от НК, за което му наложил наказание от три години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лв. На основание чл. 23, ал. 1 съдът групирал така наложените наказания, като определил най- тежкото измежду тях, а именно пет години лишаване от свобода, при общ режим на изтърпяване, като на основание чл. 23, ал. 3 от НК присъединил глобата в размер на 20 000 лв.

Със същата присъда съдът се е произнесъл и по отношение на повдигнатите срещу В. Н. Ч., О. А. Х., А. О. М. и И. М. В. обвинения по чл. 321, ал. 3, пр. 2 т. 2 , вр. ал. 2 от НК като ги признал за виновни и наложил на всеки един от тях наказание лишаване от свобода в размер на по три години, което по отношение на Х., М. и В. е отложено на основание чл. 66, ал.1 от НК за изпитателен срок от пет години.

Със същата присъда В. Ч. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 242, ал. , б. „д“ и б. „ж“, вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 18, ал. 2 от НК, като му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на три години и шест месеца и глоба в размер от 20 000 лв. На основание чл. 23 от НК съдът групирал определените наказания и като определил най- тежкото измежду тях, а именно три години и шест месеца лишаване от свобода при общ режим, като на основание чл. 23, ал. 3 от НК присъединил и глобата в размер на 20 000 лв.

Със същата присъда признал А. А. З. за невиновен и го оправдал по обвинението по чл. 321, ал. 3 , пр. 2, т. 2 от НК.

Съдът се разпоредил с веществените доказателства.

Присъдата е била потвърдена с решение № 37 от 30.10.2013 г. по внохд № 26/13 г. на Военно - апелативен съд на РБ.

По инициатива на част от подсъдимите във ВКС е образувано н. д. 184/14 г., по което с решение № 225 от 15.07.2014 г. въззивният акт е отменен, а делото върнато за ново разглеждане по отношение на подсъдимите М., Ч., Х., М. и В..

При повторното разглеждане на делото от Военно - апелативен съд на РБ с решение № 31 от 10.11.2014 г. по внохд № 311/2014 г. присъдата е отменена и делото е върнато на първата инстанция за ново разглеждане.

С присъда № 9 от 15.07.2015 г., постановена по нохд № 103/2014 г., подс. М. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 т. 1 от НК, като му е наложено наказание пет години лишаване от свобода и по чл. 242, ал.1, б. „д“ и б. „ж“, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 18, ал. 1 от НК и е осъден на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лв. На основание чл. 23 от НК съдът групирал определените наказания и наложил най - тежкото измежду тях, а именно пет години лишаване от свобода, при първоначален общ режим, като на основание чл. 23, ал. 3 от НК присъединил и глобата в размер на 20 000 лв.

Със същата присъда съдът се е произнесъл и по отношение на повдигнатите срещу В. Н. Ч., О. А. Х., А. О. М. и И. М. В. обвинения по чл. 321, ал. 3, пр. 2 т. 2 , вр. ал. 2 от НК, като ги признал за виновни и наложил на всеки един от тях наказание лишаване от свобода в размер на по три години, което по отношение на Х., М. и В. е отложено на основание чл. 66, ал.1 от НК за изпитателен срок от пет години.

Със същата присъда В. Ч. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 242, ал. , б. „д“ и б. „ж“, вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 18, ал. 2 от НК, като му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер от 20 000 лв. На основание чл. 23 от НК съдът групирал определените наказания и наложил най - тежкото измежду тях, а именно три години лишаване от свобода, при общ режим на изтърпяване, като на основание чл. 23, ал. 3 от НК присъединил и глобата в размер на 20 000 лв.

С решение № 32 от 8.02.2016 г., постановено по внохд № 28/2015 г., присъдата е потвърдена. По жалба срещу въззивното решение ВКС образувал н. д.№ 339/16 г., по което с решение №113 от 24.06.2016 г. изменил въззивния акт, като го отменил в частта относно осъждането на всички подсъдими по чл. 321 от НК, а по отношение на подс. М. и подс. Ч. и в частта, с която са осъдени по чл. 242, ал. 1, б. „ж“ от НК, като ги оправдал по това обвинение.

Подс. М. депозирал жалба № 1230/17 г. срещу България в ЕСПЧ и по нея с окончателно решение от 28.02.2020 г. придобило задължителна сила за България, Съдът приел, че възраженията на жалбоподателя са основателни, тъй като той като гражданско лице е бил осъден от военен съд, без да са били налице „убедителни“ причини за разглеждане на обвинението му от военен съд, с което е нарушено правото му по чл. 6, §1 от ЕКПЧ - делото му да бъде разгледано от независим и безпристрастен съд. Последвало е искане за възобновяване на основание чл. 422, ал. 1, т. 4 от НПК, по което ВКС образувал н. д. № 336/20 г.

С решение № 97 от 21.12.2020 г. ВКС, трето наказателно отделение възобновил н.д. № 339/2016 г., по описа на ВКС, І – во наказателно отделение, като отменил постановеното по него решение № 113 от 24.06.2016 г., както и решение № 32 от 8.02.2016 г. по внохд № 28/2015 г. по описа на Военно - апелативен съд и потвърдената с него присъда № 9 от 15.07.2015 г. по нохд № 103/2014 г. по описа на Военен съд - Сливен, в частта, с която подс. Х. А. М. е признат за виновен и осъден за престъпление по чл. 242, ал.1, б. „д“, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, а делото е върнато на Военно - окръжна прокуратура – Сливен за изпълнение на указаното в мотивната част на решението.

След възобновяване на производството, с постановление на прокурор от ВОП-Сливен, досъдебното производство е било разделено спрямо подс. М. и изпратено в ОП- Бургас. Разследването по делото е предявено на М. от прокурор при ОП-Бургас в присъствието на защитник, след което Окръжна прокуратура- Бургас внесла обвинителен акт срещу подс. М., по който в Окръжен съд –Бургас е образувано нохд № 1237/21 г.

С присъда № 7 от 27.01.2023 г. ОС - Бургас, признал подс. Х. М. за виновен в това, че на 18.08.2011 г. в [населено място], действайки в качеството на помагач, в съучастие с В. Н. Ч. умишлено улеснил Ч. да извърши престъпление по чл. 242, ал.1, б. „д“, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, чрез набавяне на средства, като му предоставил собствения си лек автомобил /марка/, с ДК [рег.номер на МПС] , за да пренесе с него през границата на Република България стоки и предмети за търговски и производствени цели в големи размери – златни и сребърни изделия, всички на обща стойност 58 970 лв., без знанието и разрешението на митниците, като деянието е останало недовършено, по независещи от него причини, поради което и на основание чл. 242, ал. 1, б. д“, вр. с чл. 20, ал. 4, вр. с чл. 18, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от НК го осъдил на две години, четири месеца и десет дни лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лева. На основание чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗИЗНС определил първоначален „общ“ режим на изтърпяване на наложеното наказание.

На основание чл. 59, ал. 1 от НК приспаднал от наказанието времето, през което подс. М. е бил задържан под стража, както и изцяло изтърпяното наказание.

На основание чл. 242, ал. 7 от НК съдът отнел предмета на контрабандата в полза на държавата.

На основание чл. 242, ал. 8 от НК отнел л. а. /марка/, с ДК [рег.номер на МПС] , собственост на подс. М..

Съдът се произнесъл по веществените доказателства и направените по делото разноски.

Недоволен от присъдата, подс. М. я обжалвал пред Апелативен съд - Бургас, който с решение № 53 от 13.07.2023 г., постановено по внохд № 94/23 г. я потвърдил изцяло. Именно това решение е предмет на касационната проверка.

І. По касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК

Наведените в касационната жалба оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения следва да бъдат поставени на разглеждане преди останалите, тъй като наличието им би дало основание за отмяна на атакувания съдебен акт и за връщане на делото за ново разглеждане. Проверката им не дава повод на ВКС да приеме, че въззивната инстанция е допуснала твърдените в жалбата нарушения на процесуалните правила, с което да е опорочила правилността на процеса на формиране на вътрешното си убеждение по фактите и правото.

В сърцевината на процесуалния документ, с който е инициирана настоящата проверка и с допълнението към него, касаторът е поставил въпроса - дали изискването на чл. 6, § 1 от КЗПЧ се разпростира и върху досъдебната фаза на наказателния процес и дали, ако това е така, съдът е бил длъжен да направи констатация и да върне делото на досъдебната фаза за извършване на ново разследване, което да се проведе от общата прокуратура. Отговорът на този въпрос има пряко отношение към втората група оплаквания, касаещи процесуалната годност на ценените доказателствени материали, поставени в основата на осъдителното потвърдително решение на АС - Бургас срещу подс. М..

Правото на справедлив процес по чл. 6, §1 от КЗПЧ поставя изискването делата да бъдат разглеждани от „независим“ и „безпристрастен“ съд, създаден в съответствие със закона. В практиката си по приложението на чл. 6, §1 от Конвенцията, ЕСПЧ /Съдът/ приема, че принципите, които касаят определянето на това дали даден съд може да се счита за независим и безпристрастен се прилагат еднакво за съдиите и съдебните заседатели /в този смисъл е Решение H. срещу Ш., 1993, § 30/, като тези принципи не се отнасят до органите, които ръководят досъдебната фаза на наказателния процес. „Независимостта“ касае връзката между съдията и администрацията, с оглед начина на избиране на членовете на съдебния състав, предпазните мерки срещу оказването на външен натиск и обективната преценка, която се създава от страна на „външен наблюдател“ за това, че делото се разглежда от независим съд. „Безпристрастността“ се разбира като непредубеденост, като не вземане на страна в производството /в този смисъл Решение P. срещу Б. жалба № 8692/79 Р 1.10.1982 г. / и тя като основно проявление на правото на справедлив съдебен процес по чл. 6,§1 от Конвенцията, касае съдебната фаза на наказателния процес, тъй като прокурорът е страна в него и изпълнява обвинителни функции по делата от общ характер. Наред с разследващите органи събира доказателства, които разобличават обвиняемия или отегчават неговата отговорност, така и доказателствата, които го оправдават или смекчават отговорността му и повдига и поддържа обвинение срещу подсъдимия. Прокурорът е орган, който ръководи разследването и осъществява постоянен надзор за законосъобразното му провеждане. Пълноценното упражняване на неговите правомощия и в двете фази на наказателния процес е несъвместимо с това да формира предварително становище по фактите, по предмета на доказване, по авторството на деянието и съставомерните признаци на престъплението – ограничения, които съдът в дейността си по решаване на делото следва да съблюдава.

В практиката по приложението на КЗПЧ, Съдът приема, че гаранциите по чл. 6, §1 от Конвенцията се отнасят само до съда - като орган, който е призван да се произнесе по наказателното обвинение и не се прилагат за „представителите на прокуратурата, които са страни в производството“. В този смисъл са решения K. срещу Гърция 2011г.,§ 57, H. срещу И., 2017г., § 94, T. срещу Франция, 2018 г., §71 и др. В тях Съдът последователно поддържа разбирането, че Конвенцията не гарантира правото на безпристрастен прокурор / § 93-94 по Решение H. срещу И./ и прави разграничение между прилагането на принципите за „безпристрастност“ и „независимост“ към прокурорите от една страна и към съдиите от друга страна, отчитайки това, че прокурорът е страна в производството и че той не може да бъде обвързан със задължение за непредубеденост и безпристрастност, каквото съществува за съда, който е „призван да реши в рамките на своята компетентност всеки въпрос, въз основа на правни норми и след проведено производство“ /§71 от същото решение/, докато прокурорът, не носи отговорност в качество си на страна за „определянето“ на каквото и да е наказателно обвинение“ / Решение T. срещу Франция, 2018 г., Решение P. срещу Италия и др./.

Необходимо е също така да се посочи, че решението на ЕСПЧ „М. срещу България“ не засяга правни аспекти на приложимост на гаранциите по чл. 6, §1 от Конвенцията по отношение на досъдебната фаза на наказателния процес. Оплакванията пред ЕСПЧ в жалбата на подс. М. се отнасят единствено до независимостта и безпристрастността на военните съдилища - Сливенският военен съд и Военно- апелативен съд на РБ, които са разгледали като първа и въззивна инстанция неговото обвинение за съучастие в контрабанда на златни и сребърни изделия с военни лица. Съдът е констатирал нарушение на правото на справедлив съдебен процес, с оглед предвидената в българския закон компетентност на военните съдилища да разглеждат обвинения и срещу цивилни лица.

Възражението на касатора, че след решението на ЕСПЧ и след възобновяване на делото срещу подс. М., досъдебното производство е следвало да бъде проведено от органи с обща компетентност, които да преповторят разпитите на свидетелите, да предявят ново обвинение срещу подсъдимия и да извършат други действия, които сметнат за необходими, е отдалечено от утвърдената практика на Съда и е неоснователно.

Това е така, защото в конкретния случай обективната истина по делото, може да бъде установена при пълното разгръщане на състезателното начало в съдебната фаза на наказателния процес, която е централна. Постигането на тази цел /разкриването на обективната истината/ е възможно, без значение, че преобладаващата част от процесуално следствените действия на досъдебната фаза /като напр. разпити на свидетели, претърсване, изземване и др./ са извършени от военен разследващ орган, а не от разследващи органи с обща компетентност. След разделянето на материалите по делото по чл. 217а от НПК срещу цивилното лице тези доказателствени източници запазват своята процесуална валидност, още повече, че някой от тях са извършени в условията на неотложност. За тях и за останалите доказателства, събрани в хода на досъдебното производство от военен разследващ орган, не е необходимо „валидиране“, респ. повтаряне на извършеното действие. За това подс. М. не е бил лишен от подготвителната фаза на наказателното производство, поради липсата на компетентност на органите на военното разследване да събират доказателствени материали срещу цивилно лице.

Параграф 17 от принцип 13 от проекта за принципи за правораздаване от страна на военните съдилища, коментиран в решението на ЕСПЧ „М. срещу България“, с който защитата обосновава становището си по въпроса, гласи следното: „организацията и функционирането на военните съдилища трябва да гарантират изцяло правото на всеки човек на компетентен, независим и безпристрастен съд по време на всички етапи от производството, този на разследването и този на съдебния процес“. Тълкуването на цитирания параграф не дава основание да се приеме обратното становище, че изискването на чл. 6, §1 от Конвенцията се отнася до досъдебната фаза и че адресат на нормата, освен съда е и прокуратурата. Освен това той /параграф 17/ не е с обвързващо значение за преценката на ВКС за това, дали подсъдимият е лишен от справедлив процес, с оглед компетентността на военните разследващи органи на досъдебната фаза на процеса и не предоставя позитивен отговор на конкретно поставения проблем, тъй като тази част от решението се отнася до правомощията на военните съдилища “да съдят цивилни лица на международно равнище“. Направеното заключение в него се основава на Проект на принципи за правораздаване от страна на военните съдилища : доклад, представен от специалния докладчик на Подкомисията от О. за насърчаване и защитата правата на човека /Доклад Е/CN. 4/2006/58/, а като краен извод, решението в обсъжданата част, утвърждава изискването за компетентност, независимост и безпристрастност на съда и поставя изискване за приложение в практиката на постигнатия в други държави стандарт - цивилни лица да не попадат под юрисдикцията на военни съдилища, “без да са налице убедителни основания за това“. Той по никакъв начин не се конфронтира с цитираните по- горе решения на ЕСПЧ, обосноваващи принципното положение, че КЗПЧ не гарантира право на независим и безпристрастен прокурор и че действието на чл. 6, §1 от Конвенцията не се разпростира върху досъдебната фаза на процеса, в която прокурорът упражнява ръководство и надзор върху разследването.

Лишено от основание е оплакването, че осъдителното решение почива на негоден доказателствен материал – обясненията на подс. М., дадени на досъдебното производство, показанията на св. Е. З., св. М. М., св. С. О., св. Н. Е., св. К. П., св. М. К., св. И. И., св. Д. П. и св. Р. К.. Въззивният съд ясно е защитил становището си за тяхната допустимост и законосъобразно е отказал да приобщи по предвидения за това ред част от гласните доказателствени средства - показанията на свидетели, депозирани в хода на проведените съдебни производства по нохд № 103/14 г. и по нохд № 268/12 г., и двете пред Сливенския военен съд, тъй като е направил вярна преценка, че те са събрани от зависим и пристрастен съд, в нарушение на чл. 6, §1 от КЗПЧ. На второ място, съдът не е ползвал показания на голяма част от свидетелите / с изкл. на св. О. и св. К./, дадени пред съдия пред военния съд- Сливен, като е изложил съображения за това свое решение, които правилно не се основават на преценка за неговата зависимост и пристрастност и на трето - изрично е посочил, че за установяване на обективната истина няма да ползва обясненията на св. В. Ч., прочетени на осн. чл. 281, ал. 4, вр. ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 от НПК /л. 20, т. 2 / от ОС и дадени в качеството му на обвиняем, тъй като по отношение на тях не са налице предпоставките на чл. 281, ал. 2 и ал. 4 от НПК.

Внимателната проверка на поддържаното оплакване в жалбата, сочи на верен подход на въззивната инстанция по отношение оценката за допустимост на събраните доказателствени източници. Следва да се има предвид, че присъдата на подс. М. и въззивното решение не се основават на материали, събрани единствено в хода на досъдебното производство. Първоинстанционният съд е извършил непосредствени разпити на всички свидетели, посочени от държавното обвинение по делото /с изкл. на М. М., който е починал и за това е прочел показанията му от ДП/. Позовал се е и е ценил не всички протоколи за разпити на свидетели от ДП, а само тези които са били приобщени чрез процесуалният инструментариум и при наличието на предпоставките на чл. 281, ал. 4, вр. ал. 1 от НПК и това са показанията на св. З. - т. 4, л. 9, св. К.- т. 4, л. 48 дадени пред военен съдия по нчд № 15/2012 г., св. И. И. -т. 1, л. 103, т. 4 , л. 3- дадени военен разследващ полицай , св. Е. - т.4, л. 2, дадени пред военен разследващ полицай, св. К. П. - т.4, л. 3/ л. 4 – дадени пред военен разследващ полицай, св. С. О. –т. 4, л. 26- дадени пред съдия от Сливенския военен съд по нчд № 275/11 г., св. М. К. - т. 1, л. 100 и т. 4, л. 1, дадени пред военен разследващ полицай, св.Д. П. –т. 4. л. 2,. 43 дадени пред военен следовател при ВОП и на основание чл. 279, ал. 2, вр. ал. 1, т. 3 от НПК е прочел обясненията на под М..

Същият обем гласни доказателствени източници са били ценени от въззивната инстанция, като оплакванията за недопустимо използване на показанията на свидетелите от ДП не намират опора в материалите по делото и не сочи на допуснато нарушение на процесуалните правила.

Внимателната проверка на изброените гласни доказателствени средства установява, че първостепенният съд е приобщил разпити на свидетелите – З., И., Е., П., извършени от военен разследващ полицай при Регионална служба Военна полиция и на св. П., извършен от военен следовател при ВОП. По съответния процесуален ред е приобщил показанията, дадени пред военен съдия при Сливенския военен съд на св. К.– л.48, т. 4 от ДП и на св. О. / т. 4, л. 26/. Необходимо е да се посочи, че съдът е отказал да приобщи показанията на останалите свидетели от досъдебното производство, които също са били разпитвани пред военен съдия в процедура по чл. 223 от НПК, като съображенията му за това са, че показания с идентично, съдържание вече са били приобщени по делото. Съдът не може да бъде критикуван за това свое решение, тъй като е изпълнил изискванията за провеждане на пълно, всестранно и обективно съдебно следствие, като е инкорпорирал чрез прочитането им на основание чл. 281, ал. 4 от НПК показанията на свидетелите от ДП. Показанията на св. К. и св. О., дадени пред военен съдия по реда на чл. 223 от НПК по нчд № 275/11 г. и по нчд № 15/12 г. правилно са били инкорпорирани и ценени от съда, тъй като в тази процедура, военният съдия само следи за законосъобразност на разпита и неговата процесуална роля е да гарантира правата на разпитвания. Разпитът на свидетелите е проведен в съдебната зала, по правилата на съдебното следствие, от разследващият военен полицай, без делото да се предоставя на съдията, който не разполага с функции по ръководство и решаване на делото, поради което протоколите от тях са надежден доказателствен източник, който не се конфронтира с изискванията на чл. 6 от Конвенцията.

Възражението на защитата, че разпитите пред военен съдия са „симулация“ на нещо, което не се е случило, тъй като в протоколите е отразено, че те са проведени минути след разпита от разследващ военен орган, не попада в обхвата на касационната проверка, тъй като коментираните от защитата писмени доказателствени средства / с изкл. на св. О. и св. К./ не са част от доказателствения материал по делото и въззивният съд не е формирал вътрешното си убеждение въз основа на тях. Твърденията за предварителни договорки между обвиняемите лица и защитника им, обвързващи съдбата на част от участниците по делото с процесуалното развитие на делото, също не могат да ангажират касационната инстанция с вземането на становище, тъй като това означава да бъде подменено вътрешното убеждение на съда по същество.

Оплакването в жалбата, че въззивното решение преповтаря съдържанието на мотивите на първоинстанционната присъда, не може да предизвика намесата на касационната инстанция, приравнявайки го на липсата на мотиви. Вярно е, че въззивният съд е изразил съгласие с изводите на окръжния съд по фактите и правото, използвал е сходна терминология при интерпретацията на доказателствения материал, но това не означава, че е направил „дословен препис на мотивите“. Въззивният акт е изготвен в съответствие с изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, като в него са дадени отговори на възраженията на страните. Следва да се посочи, че изискванията към съдебния акт, с които се потвърждава първоинстанционната присъда не налагат нов самостоятелен прочит на доказателствата, при положение, че втората инстанция е възприела изводите на първия съд. В акта въззивният съд не дължи отговор на въпросите по чл. 305 от НПК, както в случаите, при които постановява нова присъда. /в този смисъл реш. №181/12 г. по н. д. 486/12 г. на 1-во НО на ВКС/.

В практиката си ЕСПЧ, поставя изискването, съдебните решения да бъдат мотивирани, така че от тях да стане ясно, това, че страните са били изслушани, като в него следва да се посочат „адекватно“ аргументите, на които се основава взетото решение и само по този начин „решението ще бъде доброволно прието от тях“ /в този см. Решение P. срещу Франция, M. F. срещу П./. Атакуваното въззивно решение отговаря на тези принципни положения и не създава пречки за упражняване на правата на страните - на защита и на жалба /в този см. реш. № 237 по н.д.№ 1051/18 г. на 3- то НО на ВКС/.

На следващо място, съдебният акт не съдържа недопустими предположения, нито пък въззивният прочит на доказателствата е едностранчив или тенденциозен, като съдът не е игнорирал част от доказателствения материал. Твърдението, че това касае приложените по делото разписки, които установявали, че подс. М. е продал на св. Ч. златни и сребърни изделия, не е основателно, тъй като тези писмени доказателства не са били изключени от съвкупността, а съдът ги е обсъдил, но е отказал да ги цени при формиране на вътрешното си убеждение. Позицията на контролирания съд не търпи критика, тъй като е ясно и недвусмислено защитена в съдебния акт. Съдържащата се в разписките информация не е в състояние да прекъсне трайната и устойчива връзка на подсъдимия с контрабандираните вещи и неговото знание за тяхното наличие, за които въззивният съд е приел наличието на доказателствена обезпеченост и е изложил пространни съображения.

В жалбата са наведени съображения, сочещи на необоснованост на съдебния акт. Такива са фактическите изводи, че подс. М. снабдил св. Ч. с инкриминираните метали, че именно той бил надраскал символа на слитъка, с което маркирал, че е негов, че дал златните и сребърни слитъци на св. Ч., за да ги пренесе през граница, че дал автомобила си /марка/ на св. Ч., че издал пълномощно на св. Ч. за МПС и др. На тях ВКС не дължи отговор, тъй като обосноваността не е предвидена като касационно основание.

След всичко изложено, касационната инстанция направи обобщаващия извод, че не е налице релевиранато касационно основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. Действието на чл. 6, §1 от КЗПЧ не се разпростира върху досъдебната фаза на наказателния процес, понеже прокурорът е страна в съдебното производство и за него не се отнасят критериите в чл. 6, §1. С оглед на това подс. М. не е бил лишен от досъдебната фаза на процеса и не се е налагало провеждането на ново разследване от органи с обща компетентност. Приобщените при спазване на НПК доказателства и доказателствени средства притежават доказателствена стойност, независимо от това дали са събрани от органи с обща компетентност или не, тъй като обективната истина подлежи на установяване в централната фаза на процеса – съдебната. Въззивният съдебен акт покрива критериите на чл. 339, ал. 2 от НПК, поради което не са налице основания за неговата отмяна и за връщане на делото за ново разглеждане.

ІІ. По касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК

Нарушението на материалния закон е поддържано като пряка последица от допуснатите процесуални нарушения, довели до приемане на описаната в съдебния акт фактическа обстановка. В жалбата не са наведени други съображения, касаещи релевиранато основание, поради което ВКС следва да посочи, че то не е налично, защото в аналитичната дейност на съдебната инстанция не се констатират нарушения и изводите й по фактите се основават на годен доказателствен материал, позволяващ споделяне на изведените правни положения по отношение на авторството на деянието в лицето на подс. М. и наличието на съставомерните признаци от състава на престъплението по чл. 242, ал.1, б. „д“, вр. с чл. 20, ал. 4, вр. с чл. 18, ал. 2 от НК.

ІІІ . По оплакването в жалбата за явна несправедливост на наказанието по чл. 348, ал. 1 т. 3 от НПК, поради отказа на съда да приложи чл. 55, ал. 3 от НК.

В жалбата не се оспорва размера на наложеното наказание лишаване от свобода от две години, четири месеца и десет дни, определено на основание чл. 55, ал.1, т. 1 от НК, а се сочи, че отказвайки да отмени наложеното от първата инстанция по - леко по вид наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв., прилагайки чл. 55, ал. 2 от НК, съдът е определил несправедливо наказание, с което е поддържано наличието на касационно основание по чл. 348, ал. 1 , т. 3 от НПК. Твърди се, че съдът не е съобразил следните обстоятелства :

- изминалия продължителен период от време от извършване на деянието, който е 12 години,

- времето, през което подсъдимият няма противообществени прояви,

- обстоятелството, че се касае за опит и помагачество,

- че подсъдимият е изтърпял ефективно наказание от 2 години лишаване от свобода, които вече са оказали своя поправителен и превъзпитателен ефект и поради това не се налага тепърва той да търпи наказание глоба.

Внимателната преценка на изложените в жалбата доводи и аргументите в атакувания съдебен акт, с които е защитена позицията на съда, налагат намесата на касационната инстанция по две причини :

- първата, че при индивидуализиране на наказанието „глоба“ е допуснато нарушение на материалния закон и

- втората, че въззивният съд не е взел предвид в необходимата степен значението и тежестта на всички посочени по - горе обстоятелства и поради това неоснователно е отказал да приложи чл. 55, ал. 3 от НПК.

Без да отрича свободата на съда по същество да търси правилното съотношение между наказанието и постижимостта на преследваната по чл. 36 от НК цел – поправянето и превъзпитанието на подсъдимия, съдът дължи правилна преценка за възможностите тя да бъде постигната. В случая е направен извод, че тя е възможна, само чрез комплексно действие и на двете по вид наказания, предвидени в нормата на чл. 242, ал.1 от НК- „лишаване от свобода“ и „глоба“. ВКС не се съгласява с това.

Правилно е отчетено от съда наличието на законовите предпоставки за приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, които са довели до определяне на наказанието „лишаване от свобода“ под предвидения в закона минимум от три години, но в нарушение на закона, съдът е приел, че по отношение на второто по вид наказание глоба следва да приложи чл. 55, ал. 2 от НК и да намали с една втора размера му, като се има предвид, че в санкционната част на нормата тя е в параметрите от 20 000 лв. до 50 000 лв. Такава възможност не съществува, доколкото в санкционната част на правната норма на чл. 242, ал.1 от НК се предвиждат две, кумулативни наказания „лишаване от свобода“ и „глоба“ и тогава, когато съдът прилага разпоредбата на чл. 55, ал. 1 т. 1 от НК определя под минимума най- тежкото измежду двете наказание „лишаване от свобода“, а когато второто е глоба, разполага с правна възможност на основание чл. 55, ал. 3 от НК да не я наложи.

В конкретният случай съдът неправилно се е позовал на чл. 55, ал. 2 от НК, тъй като тя има самостоятелно значение и касае хипотеза, при която предвиденото в правната норма наказание е само „глоба“. Тогава съдът има възможност да слезе под най - ниския й предел най - много с една втора. В конкретния случай в чл. 242 от НК глобата не е самостоятелно предвидено наказание, поради което определяйки размера й при условията на чл. 55, ал. 2 от НК и намалявайки минимума й от 20 000 лв. на 10 000 лв., съдът е допуснал нарушение на материалния закон. То не е основание за отмяна на съдебния акт, тъй като касационното производство е инициирано само по жалба на подсъдимия и поради това действа забраната за влошаване на неговото положение.

Въпреки това коментираното нарушение не лишава касационната инстанция от възможността да направи самостоятелна преценка за това дали въззивният съд основателно е отказал да отмени наложеното наказание глоба. Като съобрази, че наказанието на подс. М. е определено при наличието многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства по чл. 55, ал.1, т. 1 от НК, ВКС прецени, че с оглед изтъкнатите в жалбата аргументи е налична правната възможност за приложението и на разпоредбата на чл. чл. 55, ал. 3 от НК. Решаваща за това е преценката, че за постигане на целите на чл. 36 от НК, не е необходимо срещу подс. М. да се въздейства чрез изтърпяване на двете по вид наказания – лишаване от свобода и глоба, като е достатъчно, че подсъдимият е понесъл и вече изтърпял наложеното по - тежко по вид наказание „лишаване от свобода“. Видно е, че от извършване на деянието са изминали 12 години, че за този период от време у подс. М. са настъпили положителни личностови промени и че той с поведението си е дал доказателства за своето поправяне, което се е отразило при преценката на съда в развилата се процедура по условно предсрочно освобождаване, през 2018 г. Без тази преценка да е обвързваща за настоящия съдебен състав, би било проява на неоправдана строгост, дванадесет години след извършване на деянието, да се поддържа успешно тезата, че за поправянето на дееца е необходимо да му бъде наложено и второ по вид наказание, освен изтърпяното „лишаване от свобода“, тъй като целта на закона вече е постигната.

За това ВКС прецени, че следва да приложи разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК, като измени решението и отмени наложеното наказание глоба в размер на 10 000 лв. В останалата част, поради липсата на касационни основания - допуснати нарушения на материалния и процесуален закон, въззивното решение следва да остане в сила.

С оглед изложените съображения и на основание чл. 354, ал.1, т. 4 вр. с чл. 354, ал.1, т. 1 от НПК, ВКС, трето наказателно отделение

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ решение № 53 от 13.07.2023 г. по внохд № 94/23 г. по описа на Апелативен съд - Бургас, като на основание чл. 55, ал. 3 от НК отменя наложеното на подс. Х. А. М. наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

Решението е окончателно.

Председател :

Членове : 1.

2.