Дължимост на реално потребена ток при софтуерна намеса в електромера

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№60268

гр.София, 25.03.2022 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА

ТАНЯ ОРЕШАРОВА

при участието на секретаря Валентина Илиева

разгледа докладваното от съдията Декова

гр.дело №391 по описа за 2021 год.

Производството е по чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез процесуален представител адв.М., срещу въззивно решение №1424 от 12.11.2020г., постановено по в.гр.д.№2778/2020г. на Окръжен съд - Варна, с което е потвърдено решение от 07.08.2020г. по гр.д.№19428/2019г. на Районен съд – Варна, за уважаване на предявения от Б. Д. Д. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касационното обжалване е допуснато с определение № 60600 от 13.07.2021г. по поставения от касатора въпрос: „относно задължението на въззивния съд да обсъди в мотивите на решението си всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства“. Поставеният въпрос е относим към оплакването в касационната жалба, че въззивният съд не е изложил мотиви в решението си по отношение на доводите, релевирани в отговора на исковата молба и поддържани във въззивната жалба, че: дори да се приеме, че чл.50 ПИКЕЕ е неприложим, то процесната сума се дължи на основание ЗЗД, доколкото в случая се касае за установено точно количество реално потребена енергия, чието заплащане се дължи на абоната по силата на установената между страните облигация по покупо-продажба на ел.енергия. Тези доводи са относими към конкретния спор предвид разрешението, дадено в решение №150 от 26.06.2019г. по гр.д.№4160/2018г. на ВКС, ІІІг.о. и решение №124/18.06.2019г. по гр.д.№2991/2018г. на ВКС, ІІІг.о. Касационното обжалване е допуснато, за да се провери допуснато ли е противоречие с практиката на ВКС – посоченото от касатора решение № 222 от 27.03.2018 г. по т. д. № 505/2017 г., ВКС, IІ т. о., с което е прието по процесуалноправния въпрос относно задължението на въззивния съд да обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими към спорния предмет доводи, твърдения и възражения на страните е формирана практика на ВКС, според която за съда съществува задължение да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения и да обсъди в мотивите си правно релевантните твърдения на страните, от които зависи разрешаването на спора по делото, обективирана в ППВС № 1/53 г., ППВС № 7/1965 г., ППВС № 1/1985 г., ТР № 1от 4 януари 2001 г. по гр.д.№ 1/2000 г. на ОСГК и в множество решения на ВКС по чл.290 ГПК – Реш. № 212/1 февруари 2012 г. по т.д.№ 1106/2010 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. № 17/23.07.2014 г. по т.д.№ 811/2012 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. № 111/3 ноември 2015 г. по т.д.№ 1544/2014 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. № 136/6.11.2015 г. по т.д.№ 2483/2014 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. № 180/11.01.2016 г. по т.д.№ 1618/2014 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. № 94/13.09.2016 г. по т.д.№ 3768/2014 г. на Второ т.о. на ВКС, Реш. №161/4.10.2016 г. по т.д.№ 2220/2015 г. на Второ т.о. на ВКС и др., съдържащи положителен отговор на така изведения от касатора правен въпрос, която практика се споделя от настоящия съдебен състав.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По съображения в жалбата се иска да бъде отменено атакуваното решение и предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендират се разноски.

Ответникът по жалбата Б. Д. Д., чрез процесуален представител адв.А., в писмена молба оспорва жалбата като неоснователна. Претендира се адвокатско възнаграждение по чл.38, ал.1, т.2 ЗАдв. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК намира:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е уважен предявения от Б. Д. Д. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за признаване за установено в отношенията между страните, че Б. Д. Д. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата от 6 723,26 лв., начислена вследствие на неправомерно извършена корекция на сметка за потребена енергия за периода 26.10.2017г. - 25.10.2018г., за обект с описан адрес: обл. Варна, общ. ***, [населено място], с клиентски № [ЕГН] и абонатен №[ЕГН], обективирана в описана фактура.

Установено е въз основа на представения по делото Констативен протокол №1105139/25.10.2018 г., че на същата дата длъжностни лица на „Енерго-Про Мрежи” АД са извършили техническа проверка на електромера, монтиран за отчитане на ел. енергията в обекта на ищеца, при която са отчетени показанията на СТИ по общо пет тарифи: 1.8.1, 1.8.2, 1.8.3, 1.8.4 и сумарен регистър 1.8.0. Електромерът е демонтиран и подменен с нов. Иззетият електромер е поставен в индивидуална опаковка, запечатана с пломба. Констативният протокол е подписан от член на домакинството на абоната. Видно от съставения констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване №2265/30.09.2019г., при извършените проверки на точността на отчитане на електромера не са констатирани грешки. В протокола е посочено, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Констатирано е наличието на преминала енергия по тарифа Т3 – 028296.9 кв.ч. и тарифа Т4- 007133.7 кв.ч., която не е визуализирана на дисплея. Посочено е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на ел. енергия, но е установена намеса в тарифната схема. Видно от приетото по делото становище за начисление на електрическа енергия, „Енерго-Про Продажби” АД, за периода 26.10.2017г. – 25.10.2018г. е начислило допълнително количество електроенергия за кл. №[ЕГН] в размер на 35429 кВТч., на основание софтуерно прочитане на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел. енергия, като на ищеца е издадена фактура за сумата от 6723,26 лв. с ДДС, представляващи стойността на служебно начислено количество ел. за периода 26.10.2017 г. – 25.10.2018г. Със заключението на СТЕ е установено, че към датата на извършване на проверката, процесният електромер е бил в срок на метрологична годност. Според вещото лице с оглед извършеното вмешателство в програмните параметри на СТИ са били налице техническите предпоставки за прилагането на чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013г., както и че натрупаното количество електроенергия в регистър 1.3 от 28296 кВТч и в регистър 1.4 в размер на 7133 кВТч е преминало през процесния електромер, а равностойността на количествата електроенергия са определени съответно на определените от ДКЕВР цени.

Въззивният съд е приел, че към датата на извършване процесната проверка на СТИ на ищеца, принципно съществува законово основание ответното дружество да извърши едностранна корекция на количеството начислена ел. енергия на потребителя при неизправно СТИ или при грешка в началните данни, но е намерил, че по конкретното дело не е доказана законосъобразността на самата корекционна процедура, съгласно изискванията на ПИКЕЕ, имащи характер на нормативен акт. Съдът е изложил съображения, че както от съдържанието на констативния протокол е видно, че не е констатирана грешка при отчитането, а е замерено натрупано количество ел.енергия в скрит регистър, така и от СТЕ се установява, че не са налице основанията на чл. 48 ал. 1 ПИКЕЕ, за извършване на корекция на сметка поради липсата на СТИ или грешка при измерването на СТИ. Изложеил е, че вещото лице посочва изрично, че не е налице грешка в измерването, а е налице замерване, т.е. отчитане на натрупано количество електроенергия от СТИ, макар и по регистър 1.8.3 и 1.8.4 /които не се визуализират на дисплея на СТЕ/. Съдът е посочил, че цитираните ПИКЕЕ имат характеристиката на подзаконов нормативен акт, задължителен за страните. Съдът е приел, че за да бъде приложима корекционната процедура, установена в тях, е необходимо или да липсва СТИ или при метрологична проверка да се установи, че СТИ не измерва или измерва с грешка извън допустимата. В случая СТИ не липсва, а от съдържанието на КП не се установява във вътрешността на електромера да е осъществяван достъп или да има повреда. Според СТЕ, същият съответства на метрологичните характеристики, отговаря на техническите изисквания, отговаря на изискванията за точност при измерване на ел.енергия. Служителите, извършващи проверката, според удостовереното в цитирания протокол, също не са установили неправомерна намеса във вътрешността на електромера или в схемата на свързване. Посочено е само, че са отчетени показания по всички 5 тарифи. Посочено е, че в тежест на въззивното дружество е било да установи способът, чрез който количеството електроенергия е отчетено от регистър 1.8.3 и 1.8.4 на електромера. Прието е, че същевременно не е установено и, че посоченото в цитирания регистър количество електроенергия е реално доставено на абоната и съответно потребено от абоната. Отбелязано е също, че в приетото становище за начисляване на електрическа енергия от 07.10.2019г. за обекта, за периода от 26.10.2017г. до 25.10.2018г. е одобрено начисляването на допълнително количество енергия в общ размер на 35429квтч, отчетено след софтуерно прочитане на показанията на електромера. Съдът е приел, че в конкретния случай не е извършена корекция по чл. 48, ал. 1, т. 1а ПИКЕЕ, тъй като е извършено прочитане на тарифните регистри на СТИ и по специално на регистър 1.8.3 и 1.8.4. Не са констатирани данни за техническа неизправност в процесния електромер, схемата на свързване на СТИ към електроразпределителната мрежа не е променена и не е налице неотчитане от измервателната схема на СТИ на преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия. Съдът е приел, че разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ също не може да намери приложение, тъй като не се установи да е налице несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищеца и въведените при ответника данни за нея. Потребителят е битов абонат и на това основание електромерът му е параметризиран да отчита и визуализира отчета по двете основни тарифи – 1.8.1 за нощна енергия и 1.8.2 за дневна енергия, каквито са и данните при ответника, по които са начислявани месечните такси на ищеца. Посочено е, че въззивникът не навежда твърдения, нито представя доказателства за причините, поради които при данни за битов абонат и без заявление от него, електромерът му изобщо е отчитал показания за върхова енергия по трета тарифа, приложима само за стопански потребители, и по четвърта тарифа. По тези съображения съдът е приел, че от приложените по делото доказателства не се установява наличието на предпоставките, даващи възможност на ответното дружеството да упражни правомощия за извършване на едностранна корекция съобразно правилата на разпоредбите на чл. 48, чл. 49 и чл. 50 ПИКЕЕ, поради което неприложими се явяват и нормите на чл. 47 и чл. 51 ПИКЕЕ, които имат процесуален характер и визират условията за реализиране на корекционната процедура.

Въззивното решение е валидно и допустимо.

С решение № 21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., ВКС, I г. о. е приета допустимост на преизчисляването на сметката за потребление за минал период и в случаите, когато доставената електроенергия е обективно погрешно отчетена и заплатена в по-малък от действително потребения размер, поради грешно въведени в информационната база данни. В решението е коментиран и въпросът за приложението на относимите към тези случаи разпоредби на ЗЕ и ПИКЕЕ , като неизключващи общите правила на ЗЗД за отговорността, доколкото по правилото на чл. 183 ЗЗД купувачът дължи заплащане на това, което действително е получил. В този смисъл са и решение № 124 от 18.06.2019 по гр. д. № 2991/2018 г., ВКС, III г. о., реш. № 150 от 26.06.2019 по гр. д. № 4160/2018 г., ВКС, III г. о. реш. № 160/ 31.12.2020 г. по гр.д. № 1174/2020 г., ІV г.о., реш. по гр. д. № 169/2020 г., ІV г.о., реш. № 107/26.11.2020 г. по гр.д. № 1096/2020 г., ІІІ г.о., реш. по гр. д. № 1553/2020 г., ІV г.о., реш. по гр.д. № 4124/2019 г., ІІІ г.о., реш. № 216/13.01.2021 по гр. д. № 989/2020 г., ІV г.о., реш. № 47/09.03.21 по гр.д. № 2299/2020 г., ІІІ г.о., реш. № 78/05.05.2021 г. по гр. д. № 2541/2020 г., ІІІ г.о. на ВКС и др., която практика се споделя от настоящия съдебен състав. Според тази практика чл. 183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл. 183 и сл. ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба /чл. 318 и сл. ТЗ/. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент/, а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода, през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл. 48 - чл.51, и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

В случая, въззивният съд в нарушение на задълженията си не е обсъдил събраните по делото доказателства пооделно и в тяхната свъкупност и не е дал отговор на доводите и възраженията във въззивната жалба. Електромерът е произведен през 2015г. /констативен протокол и заключение на съдебно-елктлотехническата експертиза по делото, съответно на л.64 и л.68 и сл. от първоинстанционното дело/ и е монтиран на 25.10.2018г. в обекта на ищеца с нулеви показания по визуализираните на дисплея две тарифи - за дневна и нощна енергия /констативен протокол на л.64/. Към датата на проверката - 25.10.2018 г., електромерът е в срока си на метрологична годност. При извършената в БИМ /след демонтиране на електромера/ метрологична експертиза е констатирано, че отсъстват механични дефекти на СТИ; при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, при която действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализирани тарифи ТЗ– 028296,9 кВТч и Т4 – 007133,7 кВТч, която не е визуализирана на дисплея; не е осъществен достъп до вътрешността на електромера; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електроенергията. Тези изводи са възприети и от вещото лице – електроинженер в заключението му по делото. Според вещото лице електромерът е произведен през 2015г. и е монтиран в началото на 2016г. с нулеви показания за визуализираните тарифи Т1 – нощна и Т2 – дневна, поради което може да се приеме, че е бил неизползван до този момент и съдържанието на невизуализираните тарифи Т3 и Т4 също са били нулеви; счел е, че електромерът е монтиран нов. Според вещото лице също така може да се счита, че преди демонтирането на процесния електромер той е захранвал електрическата инсталация на процесния обект и цялата потребена от инсталацията на обекта електроенергия е преминала през него. В съдебно заседание вещото лице е уточнило, че приема като най-достоверно, че това е станало е след датата на монтажа, но кога точно е станало не може да каже. Поставените въпроси и отговорите на СТЕ не са изчерпвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото съдът е следвало да вземе експертно заключение и по допълнителни въпроси - какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ, възможно ли е да не се дължи на човешко поведение; какъв е механизмът на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера; какво представлява тя като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране; как програмата въздейства за да препараметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата. Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи Т1 и Т2 в количествено отношение, да се установи пропорционално пренасоченото количество електроенергия в невизуализирания регистър /като част/ за исковия период /като време/. Тези задачи е следвало да се възложат на комплексна експертиза с участие и на софтуерен инженер, за да се определят компетентно /с вероятност, или със сигурност/ релевантните обстоятелства - какво е количеството ел.енергия, отчетена в тарифи Т3 и Т4 за едногодишния период по фактурата - цялото, или част от цялото количество преминало към момента на проверката, при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ. В зависимост от отговорите, вещото лице - електроинженер следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна комплексна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в какъвто смисъл са и задължителните указания по т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по т.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради изложеното е налице поддържано от касатора основание за неправилност на въззивното решение и то следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 2 ГПК и тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна, който ще следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство - чл.294, ал.2 ГПК.

Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №1424 от 12.11.2020г., постановено по в.гр.д.№2778/2020г. на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: