Осъждане за неправомерно теглене на пари с чужди банкови карти

Текстът на акта

Ключови фрази

Кражба, извършена чрез разрушаване, повреждане или подкопаване на прегради, здраво направени за защита на лица или имот * платежен инструмент * касационно следствие * разпознаване на лице * разпознаване * разпознаване по снимков материал * косвени доказателства и косвено доказване * косвени доказателства * производни доказателства * банкова карта

ПРИСЪДА

№ 2
гр. София, 15.09.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО НАКАЗАТЕЛНО

ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на петнадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател: Мина Топузова

Членове: Валя Рушанова

Светла Букова
при участието на секретаря Марияна Кр. Петрова и прокурора Даниела Машева

като разгледа докладваното от Мина Топузова Касационно наказателно дело от общ характер № 20238002200570 по описа за 2023 година

ПРИСЪДИ:

ОТМЕНЯВА присъда № 5 от 07.04.2023г. по внохд № 366/22г. на Варненски апелативен съд в частта, с която подсъдимият С. С. К. е признат за невиновен в извършването на престъпление по чл.249, ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК за осъществените транзакции на 05.07.2019г. от АТМ на банка Д. АД; по отношение отхвърлянето на гражданския иск за сумата от 900лв. и в частта относно направените разноски по делото като вместо това
П О С Т А Н О В Я В А :
ПРИЗНАВА подсъдимия С. С. К., с установена по делото самоличност за виновен в това, че на 05.07.2019г. в гр. Тутракан в 22.50ч. и 22.55ч. при условията на продължавано престъпление използвал платежни инструменти - банкова карта № 516849хххххх6505 и банкова карта № 447483хххххх3714, издадени от банка Д. АД, без съгласието на титуляра П. И. Й., като изтеглил парична сума на обща сума 900лв., поради което и на основание чл.249, ал. 1 във вр. с чл.26,

ал.1 и чл.54 от НК го осъжда на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 1000лв.

На основание чл.66, ал.1 от НК отлага изпълнението на наказанието лишаване от свобода за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила.

ОСЪЖДА подсъдимия С. С. К. да заплати на П. И. Й. сумата от 900лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 05.07.2019г. и ДТ върху уважената част на гражданския иск в размер на 50лв.

ОСЪЖДА подсъдимия С. С. К. да заплати сумата от 3555.58лв. разноски по делото.

ОСТАВЯ в сила въззивната присъда в останалата й част.
Присъдата е окончателна и не подлежи на обжалване и протест.
Председател:
Членове:
1 .
2 .

М О Т И В И

към присъда от 15.09.2023 г. по к.д. № 570/23 г. на ВКС, I НО

Настоящото касационно производство е трето по ред.

Образувано е по касационен протест на зам.апелативен прокурор при Апелативна прокуратура – Варна срещу присъда № 5 от 07.04.2023г., постановена по внохд № 366/22г. по описа на Апелативен съд – Варна.

В протеста и допълненията към него се развиват подробни съображения за процесуална и материална незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. По отношение на оправдателната част на въззивната присъда относно оправдаването на подсъдимия да е извършил престъпление по чл.195, ал.1, т.3 във връзка с чл.194, ал.1 от НК се изразява съгласие с направените от въззивния съд фактически и правни изводи, като в протеста изрично се посочва, че касационната инстанция се сезира единствено с доводи за незаконосъобразност на акт по отношение на деянието по чл. 249, ал. 1 от НК. Поставя се акцент на аналитичната дейност на решаващия съд, довела до неправилни изводи за недоказаност на обвинението и обусловила неправилното оправдаване на подсъдимия по предявеното му обвинение да е извършил престъпление по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал.1 от НК. Акцентира се на изяснените по делото обстоятелства, както и на заключението на тройната лицево идентификационна експертиза и се твърди, че изводът за недоказаност на авторството е неправилен, тъй като аналитичната дейност на решаващата инстанция е в нарушение на изискванията на чл.14 и чл.107 от НПК.

Иска се отмяна на присъдата в частта, касаеща оправдаването на подсъдимия по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК и постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за виновен по това обвинение с налагане на наказание в размера, отмерен в първоинстанционната присъда.

В съдебно заседание пред Върховния касационен съд прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа частично протеста – по обвинението по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал.1 от НК, относно последните две инкриминирани транзакции на 05.07.2019г. в 22,50ч. и в 22, 55ч. от банкомат на Д., при които са били изтеглени съответно 400 лв. и 500 лева.

В останалата част – относно първите две транзакции, предмет на обвинението, протестът не се поддържа от прокурора при ВКП.

Защитникът на подсъдимия пледира за оставяне без уважение на касационния протест, а присъдата на въззивния съд счита за правилна и законосъобразна. Изтъква подробни съображения за неоснователност на заявените в касационния протест доводи.

Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното:

Протестът е частично основателен.

С първоинстанционната присъда на Окръжен съд – Силистра от 13.05.2020 г. подсъдимият С. С. К. е признат за виновен в това, че на 05.07.2019 г. в гр. Тутракан, от лек автомобил марка "***", модел "К. П." с per. [рег.номер на МПС] , чрез разрушаване на прегради здраво направени за защита на имот е отнел от владението на П. И. Й. движими вещи и пари на обща стойност 58, 00 лева, поради което и на основание чл. 195, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 194, ал. 1 НК, във връзка с чл. 36 и чл. 54 от НК му е наложено наказание 1 (една) година лишаване от свобода.

С присъдата подсъдимият К. е признат за виновен в това, че на 05.07.2019 г. в гр. Тутракан, в условията на продължавано престъпление като използвал платежни инструменти - банкови карти, издадени от банка Д., без съгласие на титуляра им П. И. Й. - изтеглил чрез четири отделни транзакции сумата от 1700 лв., поради което и на основание чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК във вр. чл. 54 от НК му е наложено наказание 2 (две) години лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 (две хиляди) лева.

На основание чл. 23 от НК съдът е определил едно общо наказание измежду наложените, а именно най-тежкото от тях, това в размер на 2 (две) години лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 (две хиляди) лева.

На основание чл. 66, ал. 1 от НК съдът е отложил изтърпяването му за изпитателен срок от 3 (три) години, считано от влизане на присъдата в сила.

С първоинстанционната присъда съдът осъдил подс. К. да заплати на П. И. Й. сумата от 1740 (хиляда седемстотин и четиридесет) лева, обезщетение за причинените му имуществени вреди, както и 69, 60 лв. държавна такса върху уважения размер на гражданския иск.

Постановил на осн.чл.112, ал. 1 от НПК, вещественото доказателство – 1 бр. кафява чанта с дръжка да се върне на собственика – П. Й..

В тежест на подсъдимия са възложени разноските по делото.

Недоволен от присъдата останал подсъдимият К., който чрез защитника си я е обжалвал. Образуваното внохд № 213/20 г. по описа на Апелативен съд - Варна приключило с решение № 260056 от 01.12.2020 година. С него първоинстанционната присъда била потвърдена изцяло, а на подсъдимия били възложени разноските в хода на въззивното производство в размер на 495, 61 лева.

По жалба на подсъдимия е образувано н.д. № 62/21г. по описа на ВКС, ІІІ н.о., по което е постановено решение № 49/16.03.2021 година. С него въззивното решение е отменено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав при същия съд от стадия на съдебното заседание.

Новото разглеждане на делото от Апелативен съд - Варна (внохд № 90/21г. по описа на същия съд) приключило с постановяване на решение № 112/06.07.22г., с което първоинстанционната присъда е отново изцяло потвърдена, а в тежест на подс. К. са възложени направените пред въззивната инстанция разноски в размер на 2292, 36 лева.

По касационна жалба на подсъдимия, чрез защитника му, е образувано н.д. № 626/22г. по описа на ВКС, ІІІ н.о., финализирано с решение № 50142/24.11.22 година. С него въззивното решение било отменено изцяло, а делото – върнато на въззивния съд за новото му разглеждане.

С атакуваната пред този състав на ВКС въззивна присъда № 5 от 07.04.2023г. по внохд № 366/22г., Варненският апелативен съд упражнил правомощията си по чл. 336, ал.1, т. 3 от НПК, като:

- отменил първоинстанционната присъда;

- признал подсъдимия С. К. за невиновен по обвинението да е извършил престъпление по чл. 195, ал.1, т. 3 от НК връзка с чл.194, ал.1 от НК, поради което на основание чл. 304 от НПК го оправдал.

- признал подсъдимия С. К. за невиновен в това, че на 05.07.2019г. в гр. Тутракан, при условията на продължавано престъпление, чрез четири отделни транзакции, да е използвал платежни инструменти – 2 бр. банкови карти, издадени от банка Д., без съгласието на титуляра П. И. Й. от [населено място] и е изтеглил сумата от 1700 (хиляда и седемстотин) лева, поради което на осн. чл.304 от НПК го оправдал по обвинението да е извършил престъпление по чл.249, ал.1 във връзка с чл.26, ал.1 от НК.

- отхвърлил предявения от П. И. Й. граждански иск за сумата от 1740 (хиляда седемстотин и четиридесет ) лева като неоснователен.

Постановил вещественото доказателство - 1 бр. кафява чанта с дръжка да се върне на собственика - П. И. Й..

В хода на настоящето (трето по ред) касационно производство страните не са направили доказателствени искания, а при прегледа на материалите по делото не е констатирана необходимост от запълване на доказателствената съвкупност с нови доказателствени материали, поради което съдебно следствие не е провеждано.

От наведените в касационния протест доводи може да се заключи, че предмет на оспорване е тази част на въззивната присъда, с която подсъдимият К. е оправдан по едно от двете престъпления, за които е бил предаден на съд, а именно – единствено по обвинението да е извършил престъпление по чл. 249, ал. 1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК.

Посоченото е от значение за пределите на настоящата касационна проверка, в рамките на която ВКС следва да даде окончателен отговор по приложението на процесуалния и материалния закон при ангажирането на наказателната отговорност на дееца по обвинението по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК.

Въззивният съд е насочил процесуалните си усилия по изпълнение на дадените задължителни указания в отменително решение № 50142 от 24.11.22г. по н.д. № 626/22г. по описа на ВКС, ІІІ н.о., като е назначил авто - техническа експертиза, съдебно - техническа експертиза, повторна лицево - идентификационна експертиза и е осъществил допълнителен разпит на св. П. И. Й..

Въз основа на събрания доказателствен материал, включително и на този събран в хода на въззивното съдебно следствие, въззивният съд е приел, че доказателствената съвкупност “… не покрива изискването за безспорност по отношение авторството на деянието“, поради което намерил, че подсъдимият К. следва да бъде изцяло оправдан по предявените срещу него обвинения.

Очертал е основните фактически положения във връзка с установеното поведение на пострадалия, подсъдимия, компанията им, включваща и св. И. И., М. Т., Р. К., В. К., Г. К., А. К., А. Е. и А. Х. установената липса на чантата, съдържаща личните му документи, портфейл с пари и дебитните му карти, ведно с ПИН кодовете за тяхната употреба.

Изяснени по несъмнен начин са и фактите по осъществените 4 бр. транзакции с двете банкови карти с титуляр св. Й. - всичките на 05.07.2019г., както следва:

-в 22: 03 часа от ATM № 050719, собственост на "Ц." АД, находящ се на адрес [населено място], [улица] от банкова карта № 516849хххххх6505 издадена от Банка "Д." ЕАД – за сумата от 400 лева;

-в 22: 07 часа от ATM № 050719, собственост на "Ц." АД, находящ се на адрес [населено място], [улица] от банкова карта № 447483хххххх3714 издадена от Банка "Д." ЕАД – за сумата от 400 лева;

-в 22: 50 часа от ATM №D., собственост на Банка "Д." ЕАД, находящ се на адрес [населено място], ул "Р." № 2 от банкова карта № 516849хххххх6505 издадена от Банка "Д." ЕАД - за сумата от 400 лева;

-в 22: 55 часа ATM №D., собственост на Банка "Д." ЕАД, находящ се на адрес [населено място], [улица] от банкова карта № 447483хххххх3714 издадена от Банка "Д." ЕАД – за сумата от 500 лева.

В хипотезата на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК, касационният съд е задължен, при констатация за допуснати нарушения на процесуалните правила, сам да ги отстрани и да реши делото окончателно.

Въпросът за авторството на деянието по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК по отношение на последните две транзакции (от банкомат на банка „Д.“ ЕАД, съответно - на 05.07.2019г. – в 22,50ч. и в 22,55 часа) е решен в разрез с изискванията на чл. 13, 14 и чл.107, ал. 5 от НПК от въззивния съд. Действително в мотивите е даден отговор на част от поставените пред решаващия съд проблеми от доказателствен характер, но в определени детайли (в частност по отношение на посочените две последни транзакции), изтъкнатите съображения се отличават с фрагментарност, поради които са и неубедителни.

Извън всяко съмнение е, че доказателствената съвкупност качествено се различава по обем, съдържание и информационна стойност по отношение на първите две транзакции (в 22, 03 ч. и в 22, 07ч. от банкомат на банка „Ц.“АД) и по отношение на последните две (в 22, 50ч. и в 22,55 ч. от банкомат на банка „Д.“ЕАД.

За първите две транзакции отсъстват каквито и да било веществени доказателства (веществени носители на записи от охранителни камери), които да бъдат предмет на допълнителна проверка и изследване, поради което въпросите от предмета на доказване преимущество е разрешен при съпоставката и оценката на гласните доказателствени средства (показанията на разпитаните свидетели за времето на разделяне на компанията). В този смисъл въззивният съд е подходил принципно вярно, като в доказателствената му дейност не се констатират пропуски, които да налагат корекция на становището му, че авторството в тази част на обвинението е недоказано. Съпоставката на съдържанието на свидетелските показания, в контекста на отсъствие на видеозаписи, заснели момента и извършителя на деянията, не оставят съмнение по въпроса. С основание е прието, че часът на напускане на срещата в компанията е бил след 22, 00 ч., както и че подсъдимият сам си е направил с мобилния си телефон в 22, 15ч. в своя дом снимки. Анализирането на посочените часове на 05.07.2019г., както и съобразяването на данните за разстояния и необходимото време за изминаването им до банкомата на Ц. АД, несъмнено указват на извод, че обвинението за първите две деяния в продължаваното престъпление по чл. 249, ал.1 във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК е недоказано, поради което деецът напълно правилно е бил признат за невиновен и оправдан за тях.

За неправилна се намира оценката на доказателствения материал и заключението, че авторството на деянието е останало недоказано по отношение на последните две транзакции - в 22, 50ч. и в 22,55 ч. от банкомат на банка „Д.“ЕАД.

За да стигне до извода за недоказаност на обвинението въззивният съд е подложил на анализ видео-техническите експертизи по делото, обстоятелството, че пострадалият е „разпознал“ на записите от камерите подсъдимия, отсъствието на данни за начина на придобиване на платежните инструменти от дееца и времевия диапазон на осъществените трансакции. Посочил е, че :

- лицево идентификационната експертизата не е нито доказателство, нито доказателствено средство, а като способ за доказване в процеса не установява фактически данни. Позовал се е на отменителното решение на ВКС, като е посочил, че чрез експертизата не могат да се установяват фактически данни за извършване на кражбата и за направените тегления в 22,03ч. и 22,07ч. от АТМ устройството, намиращо се на [улица].

- че т.нар. „разпознаване“ на предоставения на пострадалия в полицията „запис“ от камерата на банкомата на банка Д. е без доказателствена стойност, тъй като липсват писмени данни за начина на извършването му. Неясно било дали на пострадалия е предявен видеофайла, или инкорпорираните снимки и начина по който е станало това. Отсъствали и данни, че в хода на проведения разпит на пострадалия в ДП са му били предявени веществените доказателства, за да се приеме че извършеното „разпознаване“. Доколкото посоченото „разпознаване“ не отговаряло на критериите на разпознаване по реда на чл.169-171 от НПК, а осъщественият преглед на записа от охранителната камера на банкомата не представлявал доказателствен способ, процесуалното действие било извършено в разрез с изискванията на процесуалния закон и следователно е без доказателствено значение за изясняване предмета на доказване. Освен това снимковият материал бил предявен на други свидетели, които , за разлика от пострадалия, не били „разпознали“ подсъдимия К.;

- че съществен елемент от предмета на доказване по чл.102 от НПК е начинът на придобиване на платежните средства. Като не е отрекъл, че придобиването на фактическа власт от страна на подсъдимия върху платежните инструменти не представлява елемент от престъпния състав на чл.249,ал.1 от НК, въззивният съд е счел, че в конкретния случай начинът на придобиване на картите чрез кражба е инкриминиран, като подсъдимият е обвинен за извършено престъпление по чл.195,ал.1,т.3 от НК. И следователно „.. цялата конструкция на обвинението се крепи на начина на придобиване на подсъдимия на процесните платежни средства/чрез кражба от лекия автомобил на пострадалия/ и впоследствие чрез тяхното използване“;

- затова, доколкото авторството на деянието по чл.195, ал.1, т.3 от НК и за първите две транзакции е останало недоказано, то последните две деяния се явяват изолирани, тъй като се прекъсвала цялата доказателствена верига. Според решаващия въззивен състав, щом липсвали доказателства за придобивния способ, се разколебавала и доказаността на авторството на престъплението, имайки предвид характера и параметрите на повдигнатото срещу подсъдимия обвинение, което е в обсега на предмета на доказване по чл.102 от НПК.

- освен това всичките четири транзакции били осъществени на една и съща дата 05.07.2019г., в часови диапазон 22,03ч. - 22,55ч., като между втората и третата е изминал един недълъг период от време - около 40 минути, в който подсъдимият е следвало да се снабди с платежните инструменти и да се придвижи до АТМ.

Всичко това е дало основание на въззивния съд да счете, че по делото не е налице непрекъсната и взаимно подкрепяща се система от косвени доказателства, водеща до несъмнен и безспорен извод, че подсъдимият К. е автор на инкриминираните два бр. транзакции, осъществени от банкомат на „Д.“ на инкриминираната дата, които са били включени в обхвата на първоначалното обвинение по чл. 249, ал. 1 във връзка с чл.26, ал.1 от НК.

Изводът е необоснован, защото не почива на действителното съдържание на събраните по делото доказателства, изяснени чрез годни и допустими в наказателния процес доказателствени средства. Съдът е подходил повърхностно при анализа на съвкупния доказателствен материал – отрекъл е информационното значение на безспорно установени факти, на други обстоятелства е придал значение каквото те нямат, а част от релевантните за доказателствената „верига“ обстоятелства напълно е игнорирал.

На основата на събраните доказателствени източници, настоящият съдебен състав намира за установено по несъмнен начин следните обстоятелства:

Пострадалият Й. притежава лек автомобил "С. К. П.", който обичайно паркирал пред жилищния блок, в който живее в [населено място], [улица]. На 05.07.2019 г. около 18. 00ч. той отново паркирал автомобила си в този район, като след това се срещнал с хора от обичайната си компания. Тя включвала освен подсъдимия К. още и свидетелите И., Т., К., К., Г.К. и Е..

На следващата сутрин, св. Й. станал в около 04:30ч., за да отиде на риба и когато се приближил към колата забелязал, че лампичката на алармата не свети, а след това установил, че колата е отключена, а страничното стъкло е счупено. Установил също така, че му липсва чантичката, който държал в кората на лявата предна врата, в която се намирали личните му документи, портфейла с парите, дебитните му карти и листче с ПИН кодовете на картите. Сигнализирал на тел. 112, вследствие на което на место пристигнали служители на полицията, а дъщеря му се обадила в банките да блокират картите. Още в този момент било установено, че от тях са теглени пари, именно: от двете карти издадени от Банка Д. е изтеглена общо сумата от 1700 лева, като от едната карта са изтеглени сумите от 400 и 500 лева, а от другата, две суми от по 400 лева.

Същият ден в следобедните часове, св. Й. заявил на хората от компанията, че „..ще прости за парите, но да му върнат документите, за да не се разкарва по институциите за ваденето на нови“ На 08.07.2019 г. рано сутринта, когато отишъл до колата си установил, че вътре в колата му е е оставена чантичката му, в която /след пристигане на служители на полицията/ установил, че се намират документите му, но без парите /сумата от 40 лева/ и двете дебитни карти.

След писмена справка от банките-издатели на платежните инструменти било изяснено, че от едната карта на 05.07.2019 г. са изтеглени в 22: 03ч 400 лева, а в 22: 07ч. още 400 лева. Сумите са изтеглени от банкомат на Ц. в гр. Тутракан, намиращ се до "Битовия комбинат".

От другата карта в 22: 50ч. били изтеглени 400 лева, и в 22: 55ч. са изтеглени още 500 лева – от банкомат на Банка Д., намиращ се на [улица]в [населено място].

Свидетелят Й. бил повикан в полицията, където му показали снимки направени от камерата на банкомата на Банка "Д.", на които той разпознал подсъдимия С. К., като в показанията си на досъдебното производство уточнил, че го е посочил, тъй като го е познал по лицето и дрехата, с която е облечен.

Изяснено е по делото, че в предходен период подсъдимият е имал достъп до банковите карти на подсъдимия, които са били поставени в портмонето му заедно с пин-кодовете за тях. Установено е също, чрез заключение на автотехническата експертиза, че е разполагал с време, за да достигне до банкомата на Д..

С писмо с рег. № 362000-2738 от 18.07.2019 г. са били изискани записи от охранителните камери на "Ц." АД, но е изяснено, че конкретният банкомат не е разполагал с камера.

По представените от "Банка "Д." записи са изготвени съдебно -технически експертизи, както и лицево - идентификационни експертизи.

Съгласно заключението на първоначалната лицево -идентификационна експертиза ( л. 59 - л. 65 от ДП), резултатът от сравнителния анализ позволява да се направи извод, че на снимката на лицето, което е описано във видео-техническата експертиза и е било заснето от камерата на банкомата и актуалната снимка на лицето С. К., заснето в сградата на ОД МВР – Силистра вероятно е заснето едно и също лице, посочено като С. С. К.. Заключението е обосновано с констатирани сходства по 5 признака: а) форма и охраненост на лицето; б) характер и линия на косата; в) форма на носа; г) специфична конфигурация на междувеждните бръчки една спрямо друга и д) форма крила на носа. Освен тези признаци съвпадение е установено и в конфигурацията на следните частни признаци – специфика във формата на носа, с изявена асиметрия на гръб на носа и характерна конфигурация на върха на носа и форма на крила носа; специфична конфигурация и взаимно разположение на носоустни гънки и скули. Допълнително като метод е използване и този на налагане на двете изображения, при който е отчетена устойчивост на пропорциите и характера на лицето, както и съвпадение на разположението на елементите на двете изследвани фотоизображения.

В изпълнение на дадените в отменителното решение указания въззивният апелативен съд е назначил повторна тройна лицево -идентификационна експертиза по изследване на въпроса относно възможната идентификация на лицето, заснето от камера на банкомат на Д. на инкриминираната дата и час.

Съгласно заключението на същата (л. 35- 58 от внохд № 366/22г. по описа на ВнАС) са използвани различни методи – метода на разделяне чрез мрежа, метода на наслагване и метод на симетрия и асиметрия, като е прието, че:

-възможна е идентификацията на лицето, заснето от камерата на банкомата;

- резултатът от сравнителния анализ позволява да се направи извод, че на посочените фотокопия е заснето едно и също лице, посочено като подсъдимия С. С. К.;

- при съпоставката и анализа на външните анатомични белези на главата и лицето, според конфигурацията им са установени съвпадения по 10 признака (коса, чело, вежди, нос, уста, брада, носоустни гънки, вертикални глабеларни линии, хоризонтална линия на челото над дясна вежда и ухо);

- изследвано е и сходството на друго лице (част от компанията на пострадалия и подсъдимия - св. А. В. Е.) с лицето, заснето от камерата на банкомата, като е заключено че сходството се наблюдава единствено по два признака (форма на главата и лицето и форма на носа), но са налице разлики във всички останали признаци (коса, нос, назолабиални гънки и тяхното местоположение, крила на носа; хоризонтални линии на челото (вертикалните глабеларни линии и ухо).

Посочените заключения не са намерили обективната си интерпретация в мотивите на въззивната присъда, като почти напълно са игноририрани по съображения, че експертизата не е доказателство, а сравнителните образци (послужили за сравнителното изследване) са взети „…с протокол за вземане на образци за сравнително изследване на 03.12.2019г., т.е. пет месеца след деянието“.

Настоящият съдебен състав не приема посочените аргументи за убедителни, тъй като те не отговарят на въпроса какъв е резултата от посочените съждения. В този смисъл по отношение на коментираните доказателствени материали съдът е достигнал единствено до анализа им, но не и до тяхната оценка от гледна точка на доказателствената им стойност. В този смисъл е допуснал нарушение по чл. 14 от НПК, доколкото в мотивите му отсъства отговор за допустимостта и кредитирането, респ. отхвърлянето на посочените доказателствени материали.

Действително, експертизата не представлява нито доказателство, нито доказателствено средство. Еднозначното й дефиниране в наказателния процес като способ за събиране и проверка на доказателствата (чл. 136 от НПК) е с оглед нейното предназначение. Известно е, че експертната дейност цели да осигури разкриване в цялост на релевантните в процеса обстоятелства с фактически данни, които решаващият орган не би могъл да събере, поради липса на специални познания в областта на областта на науката, изкуството, техниката и други специфични области от живота. В настоящия случай, ВКС възприема напълно заключението на тройната лицево - идентификационна експертиза, изготвена и защитена от вещите лица в хода на проведеното въззивно съдебно следствие. Използвани са различни методи, а изводите са убедително защитени от изготвилите я експерти. Отсъстват обективни основания, които да доведат до съмнение в тяхната компетентност, а заключението е напълно обосновано. Освен това, съдът напълно е пренебрегнал дадените от експертите разяснения в хода на въззивното съдебно следствие, че в случая за подсъдимия заключението им е категорично, докато за св. Е. – че е ниска степен на вероятност, като подробно са изброили и разяснили степените на заключението по лицево -идентификационната задача, в зависимост от частните признаци на съвпадението - категорично заключение (това е лицето); най-вероятно е лицето; вероятно е лицето (не се изключва възможността това да е лицето и не е това лицето.

Сравнителните образци (л. 41 от ДП) също са допустими за използване при изготвяне на обсъжданото по-горе заключение. Съгласно разпоредбата на чл.146, ал.1 от НПК органът, който назначава експертизата, може да изисква от обвиняемия образци за сравнително изследване, когато не е възможно да се набавят по друг начин. В настоящия случай сравнителният материал ( 6 бр. снимки на подсъдимия в идентичен ракурс) са взети от органа, назначил лицево -идентификационната експертиза, а материалът е даден доброволно от подсъдимия. Протоколът е подписан от участниците в действието, отговаря на изискванията на процесуалната норма и по силата на чл.131 от НПК представлява доказателствено средство за извършване на съответното действие, за реда, по който то е извършено и за събраните доказателства. Доводът, че са изминали 5 месеца от датата на деянието, в които външността на подсъдимия би могла да се промени, не променя стойността на експертизата, използвала няколко метода за съпоставка и сравнение и дала заключение за категоричност по 10 специфични признака по лицето, главата и косата на дееца в тяхната конфигурация.

На следващо място, не се споделя и аргументацията на въззивния съд относно т.нар. „разпознаване“ на подсъдимия от страна на пострадалия Й., тъй като същата се основава на формален и едностранчив подход по отношение на свидетелските показания на П. Й.. Необходимо е да се отбележи, че съдът е концентрирал усилията си да обоснове „негодност“ на „разпознаването“, позовавайки се на законовите изисквания на чл. 169 - 171 от НПК, напълно пренебрегвайки обстоятелството, че разпознаване по смисъла на чл.169 - 171 от НПК не само липсва като обективно действие по делото, но е било напълно излишно. Вярно е, че посочените разпоредби не изключват разпознаването като доказателствен способ при съществуващо познанство между разпознаващ и разпознаван (вж.напр. Решение № 270 от 28.10.2009 г. на ВКС по н. д. № 207/2009 г., III н. о.,), но това разрешение е валидно в случай, че обективно е осъществено разпознаване по смисъла на чл.171 от НПК. В настоящия случай пострадалият и подсъдимия са се познавали „от деца“, поради което поставянето на подсъдимия в условия на разпознаване по чл. 171, ал. 2 от НПК ( заедно с три или повече лица, сходни с него по външност) не може да изпълни предназначението на обсъждания способ за събиране на доказателства, тъй като изначално жертвата има възприятия за лицето и особеностите на лицето, което евентуално би посочило. Друг е въпросът, че извън аналитичната дейност на съда са останали свидетелските показания на пострадалия Й., в които той еднопосочно и последователно е заявявал не само детайли по кражбата на чантата, как е разбрал за изтеглените парични суми, как е помолил документите и чантата му да бъдат върнати, но и безпротиворечиво е поддържал, че от самото начало (при предявяване на записите от камерите на банкомата на Д.) е посочил като познато от него лице именно подсъдимия С. К.. Впрочем първичните му показания намират подкрепа и в производните показания на св. А. К., които също са останали без какъвто и да е коментар в мотивите на въззивния акт. На последно място, не се споделят доводите на решаващия съд и че с оглед конструкцията на обвинението, според която подсъдимият е придобил власт върху платежните инструменти чрез тяхната кражба, било недоказано авторството на последните две транзакции. Касае се за отделни и самостоятелни престъпни прояви, при които недоказаността на първата не влияе на доказаността на втората.

Позоваването на Решение № 418 от 07.12.2015г. по н.д. № 1367/2015г., на ВКС, ІІІ н.о. не държи сметка за неговото съдържание, в което аргументацията е в точно обратната насока – „.. ирелевантни са доводите на защитата, че липсата на доказателствен материал за придобивните способи, чрез които Г. Д. се е снабдил с инкриминирания платежен инструмент разколебават изискуемата се доказаност на авторството на престъплението. При характера и параметрите на повдигнатото срещу подсъдимото лице обвинение, това е извън обсега на предмета на доказване по чл. 102 от НПК.“

При така изтъкнатото, настоящият съдебен състав на ВКС намери извода на въззивния съд за недоказаност на авторството на деянието по чл. 249, ал. 1 във вр.чл. 26, ал.1 от НК по отношение на последните две транзакции от банкомат на Д. в 22,50 и в 22,55ч., за необоснован. Постановяване на осъдителна присъда въз основан на косвени доказателства, какъвто е настоящият случай, не е процесуално недопустимо, тъй като при анализа и оценката на доказателствената съвкупност се достига до единствено възможния и безпротиворечив извод за авторството на касатора като техния извършител.

Престъплението по чл. 249, ал. 1 НК е извършено при условията на продължавано престъпление по чл. 26, ал. 1 НК, тъй като подсъдимият К. с две деяния е осъществил поотделно състава на чл.249, ал.1 от НК, използвайки платежни инструменти- два броя банкови карти, издадени от банка Д., без съгласието на титуляра П. Й., като изтеглил общо 900 лева. Деянията са извършени през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, като всяко следващо се явява от обективна и субективна страна продължение на първото. Деецът е действал с пряк умисъл, тъй като е съзнавал общественоопасния характер на деянието си, предвиждал е общественоопасните последици, като е целял и искал настъпването им.

При определяне вида и размера на наказанието на подсъдимия К., настоящият съдебен състав съобрази като смекчаващи вината обстоятелства чистото съдебно минало на дееца, добрите характеристични данни, както и срока на наказателното производство, към продължителността на който подсъдимият няма отношение. С оглед на това и като съобрази невисоката обществена опасност на подсъдимия, съдът индивидуализира наказанието на подсъдимия в предвидения от закона минимум от две години лишаване от свобода и глоба в размер на 1000 (хиляда) лева. За постигане целите на генералната и специалната превенция и като отчете степента на обществена опасност на деянието и дееца, са налице предпоставките за приложение на института на условното осъждане по чл. 66, ал. 1 НК, като изпълнението на така наложеното наказание лишаване от свобода следва да се отложи с изпитателен срок от 3 (три) години, считано от влизане в сила на присъдата.

Подсъдимият К. следва да бъде осъден да заплати на гражданския ищец П. И. Й. сумата от 900 (деветстотин) лева, представляващи причинени му имуществени вреди от престъплението.

На основание чл. 189, ал.3 от НПК съдът осъди подсъдимия да заплати направените в хода на наказателното производство разноски в размер на 3555,58 лева.

По изложените съображения Върховния касационен съд, първо наказателно отделение, постанови присъдата.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.

2.