Дължимост на суми за електроенергия при софтуерна намеса в електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 95

гр.София, 13.07.2021 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и осми април две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА

МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА

при участието на секретаря Албена Рибарска

разгледа докладваното от съдията Декова

гр.дело №3072 по описа за 2020 год.

Производството е по чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез процесуален представител адв.В., срещу въззивно решение № 260021 от 02.07.2020 г., постановено по в. гр. д. № 540/2020 г. на Окръжен съд - Варна, с което е потвърдено решение № 6010 от 30.12.2019 г. по гр. д. № 12364/2019 г. на Районен съд - Варна за уважаване на предявения от З. Р. Е. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касационното обжалване е допуснато с определение № 59 от 02.02.2021г. по поставените от касатора въпроси: въпроси: „При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД?“ и

„Дали е налице правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г. и при действието само на чл. 48, 49, 50, 51 от ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г.?“, които са обусловили изхода на спора. Касационното обжалване се допуска, за да се провери допуснато ли е противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., решение № 21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., I г. о. и решение № 124 от 18.06.2019 г. по гр. д. № 2991/2018 г., III г. о. С посоченото от касатора решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., ВКС, III г. о. , е прието, че: „При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите, като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 ПИКЕЕ от 2013 г. /в този смисъл Решение по гр. д. № 2991/2018 г., ВКС, ІІІ г. о./. В Решение № 21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., ВКС, I г. о., се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн., ДВ, бр. 54/2012 г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., според което е допустимо преизчисляването на сметката за потребление за минал период и в случаите, когато доставената електроенергия е обективно погрешно отчетена и заплатена в по-малък от действително потребения размер, поради грешно въведени в информационната база данни. В решението е коментиран и въпросът за приложението на относимите към тези случаи разпоредби на ЗЕ и ПИКЕЕ , като неизключващи общите правила на ЗЗД за отговорността, доколкото по правилото на чл. 183 ЗЗД купувачът дължи заплащане на това, което действително е получил. В този смисъл са и решение № 160/ 31.12.2020 г. по гр.д. № 1174/2020 г., ІV г.о., реение. по гр. д. № 169/2020 г., ІV г.о., решение № 107/26.11.2020 г. по гр.д. № 1096/2020 г., ІІІ г.о., решение по гр. д. № 1553/2020 г., ІV г.о., решение по гр.д. № 4124/2019 г., ІІІ г.о., решение № 216/13.01.2021 по гр. д. № 989/2020 г., ІV г.о., решение № 47/09.03.21 по гр.д. № 2299/2020 г., ІІІ г.о., решение № 78/05.05.2021 г. по гр. д. № 2541/2020 г., ІІІ г.о. на ВКС и др., която практика се споделя от настоящия съдебен състав. Според тази практика чл. 183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл. 183 и сл. ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба /чл. 318 и сл. ТЗ/. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент/, а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода, през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл. 48 - чл.51, и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По съображения в жалбата се иска да бъде отменено атакуваното решение и предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендират се разноски.

Ответникът по касационната жалба З. Р. Е., чрез процесуален представител адв. А. К., оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК намира:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е прието за установено, че З. Р. Е. не дължи на "Енерго - Про Продажби" АД сумата 9331.60 лв., представляваща стойността на служебно начислена електроенергия, за извършена корекция на сметки при неизмерване или неправилно/неточно измерване на електрическа енергия, за периода от 15.06.2017 г. до 14.06.2018 г., по кл. № [ЕГН], аб. № [ЕГН], съобразно фактура № [ЕГН]/18.06.2019 г. за обект находящ се в [населено място], ж.к. Владислав Варненчик бл. 201, вх. 2, ет. 1, ап. 29 , на основание чл. 124, ал. 1 ГПК.

Въззивният съд е приел за безспорно установено, че ищцата е потребител на електроенергия по смисъла на § 1 т. 42 от Закона за енергетиката и че Общите условия по отношение на нея са влезли в сила. С констативен протокол № 1104433/14.06.2018 г. служители на ЕРП Север са извършили проверка на средството за търговско измерване, отчитащо електроенергията доставяна в горепосочения обект на потребление. Констатирано е, че в регистър 1.8.3 е налице показание от 50583кВтч ел.енергия. Електромерът, отчитащ потребяваната в обекта на ищцата електроенергия е демонтиран и изпратен за проверка в БИМ, в резултат на която е съставен констативен протокол № 1094/07.06.2019 г. на Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел Русе, в който е отразено, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Не е осъществяван достъп до вътрешността му. Констатирано е наличие на преминала енергия по тарифа Т3 от 50585.81кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Електромерът не съответства на техническите характеристики. Със становище от 13.06.2019 г., изготвеното от специалист „ЕК“ при „ЕРП Север“ въз основа на констативния протокол от метрологичната проверка е одобрено начисляване на допълнително количество ел. енергия за периода от 15.06.2017 г. до 14.06.2018 г. в размер на 50585кВтч общо, по клиентския и абонатния номер, водени на З. Р. Е.. Ответното дружество е устойностило допълнително начисленото количество ел. енергия като е издало фактура № [ЕГН]/18.06.2019 г. за сумата от 9331.60 лв., с получател З. Р. Е.. В заключението на изслушаната по делото СТЕ е посочено, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Минал е метрологична проверка през 2015 г., а следващата такава следва да е след 6 години. Натрупаната в регистър 1.8.3 невизуализирана ел.енергия и не са регистрирани през процесния период при редовния месечен отчет, което предпоставя неправилното изчисляване на използваната от клиента ел.енергия. Налице са технически предпоставки за остойностяване на консумираната, но неотчетена ел.енергия. За да даде отговор на въпроса: ел.енергията натрупана в регистър 1.8.3 в размер на 50585кВтч. преминала ли е през процесния електромер № 1114021566123824, вещото лице отговаря положително, като се позовава на данните в КП № 1094/07.06.2019 г. Отново съгласно данните по КП № 1094/07.06.2019 г. при извършено софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, вещото лице приема, че е налице неправомерно софтуертно вмешателство, в програмата за параметризация на измервателния уред и по-точно в тарифната схема. Вещото лице поддържа, че количеството ел.енергия от 50585кВтч не е от редовен отчет, не е изчислено по методиката за корекция на сметка. Опирайки се на становище за начисление на ел.енергия от 13.06.2019г. и това, че сумата за доплащане е изчислена съгласно „прочетена“ информация в регистър 1.8.3, вещото лице прави извод, че извършените изчисления за остойностяване на определената за доплащане ел.енергия са математически точни, но за периодите и натрупаното количество ел.енергия за тях, посочени в становището. След като при монтажа на проверявания електромер са посочени нулеви показния, включително и в 1.8.3 и 1.8.0, то според вещото лице е възможно да се извършат неправомерните промени в софтуерна на електромера след монтажа му.

При тези данни въззивният съд е приел, че разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ, въз основа на която ответникът твърди, че е начислил допълнителната енергия е неприложима. Изложил е, че по делото е установено, че СТИ не е било параметризирано да отчита по повече от две тарифи, като при положение, че абонатът е битов, недоказано е обстоятелството за начина и причината, в резултат на която в СТИ е отчетена електроенергия в регистър 1.8.3. Посочил е, че вещото лице по изслушаната СТЕ поддържа, че това се дължи на неправомерно вмешателство в параметризацията на електромера, но по делото не се установява това, още по-малко да е следствие на виновното поведение на абоната. Липсват доказателства и за софтуерно прочитане на данните на електромера в БИМ, съответно установяване, че има извършено препрограмиране на електромера след монтирането му. Няма представен по делото протокол за извършено софтуерно прочитане и изобщо доказателства за това кога и какви колическтва ел.енергия са преминали през електромера и са натрупани в невизуализирания регистър. Не е ясно как след това с изготвеното от специалиста “ЕК” при “ЕРП Север” АД становище са посочени конкретно подпериоди и количество натрупана ел.енергия в размер на 2217кВтч и съответно 48368кВтч. Не е ясно също така дали изобщо е било възможно в този едногодишен период от време, който предвижда ПИКЕЕ /отм. 2018 г./ и ответното дружество ползва, да премине такова голямо количество ел.енергия - 50585кВтч., предвид пропускателната способност на ел.инсталацията, доставяща ел.енергия в обекта. Възможно е дори това, след като проверяваният електромер е монтиран в обекта на 12.04.2016 г., натрупаното количество в невизуализирания регистър да е попаднало преди исковия период - 15.06.2017 г. до 14.06.2018 г. и в предходния период от година и два месеца. Не се установява със сигурност, че в БИМ е извършено натоварване на изследвания електромер, при което да е проверено по кой регистър/кои регистри се отчита протеклата ел.енергия. Електромерът не е и тип „SMART“ и не е включен в системата за дистанционен отчет, не е възможно да се провери дали е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея. Въззивният съд се е аргументирал и че към датата на проверката и предвид отмяната на чл.41 - 47 ПИКЕЕ липсват правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въз основа на които да бъдат приложени корекционните процедури по неотменените все още разпоредби на ПИКЕЕ /чл. 48 - чл. 51/. Изложил е мотиви и, че посоченото от дружеството основание за дължимостта на сумата - чл. 183 ЗЗД, не е установено с надлежни доказателства. Вещото лице по изслушаната СИЕ е посочила, че сумата от 9331.60 лв. е математически вярно изчислена, но за показаните в съобщението от 13.06.2019 г. подпериоди и цени, без последните да са тези, одобрени от ДКЕВР за дневна, нощна и върхова. Твърди се, че изчисленията са направени по технологични цени, но данни за тях липсват.

С оглед дадените отговори на поставените от кастора правни въпроси, изводите на въззивния съд са неправилни.

Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

В случая, въззивният съд в нарушение на задълженията си не е обсъдил събраните по делото доказателства пооделно и в тяхната свъкупност и не е дал отговор на доводите и възраженията във въззивната жалба. Електромерът е произведен през 2015г. /констативен протокол на л.60 от първоинстанционното дело/. Преминал е първоначална метрологична проверка през 2015г. /заключение на съдебно-техническата експертиза по делото на л.55 от първоинстанционното дело/ и е монтиран на 12.04.2016г. в обекта на ищцата с нулеви показания по всички тарифи включително и сумарния регистър1.8.0 /констативен протокол на л.60 и заключение на съдебно-техническата експертиза на л.54 и пояснения от вещото лице в о.с.з. /л.71/, което според заключението на вещото лице означава, че измервателният уред е бил нов при монтажа, както и че неправомерните промени в софтуера на процесния електромер е възможно да се извършат след монтажа на измервателния уред в обекта. Към датата на проверката - 14.06.2018 г., електромерът е в срока си на метрологична годност. При извършената в БИМ /след демонтиране на електромера/ метрологична експертиза е констатирано отсъствие на механични дефекти на СТИ; при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 0050583.810 кВТч, която не е визуализирана на дисплея; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електроенергията; електромерът не съответства на техническите характеристики. Тези изводи са възпроизведени и в заключението на вещото лице – електроинженер. По поставени от ответника въпроси вещото лице е посочило, че ел.енергията, която е преминала в невизуализирания регистър 1.8.3 /като преминаването е документирано в протокола на БИМ/ е доставена до обекта и съответно потребено; ел.енергията, която е преминала през измервателната система на електромена е доставена до обекта, тъй като в ел.инсталацията в същия този обект има включени електроуреди със съответната мощност, които черпят ел.енергия със същата тази мощност за времето, през което са включени в елекрическата мрежа в обекта /л.55/. Поставените въпроси и отговорите на СТЕ не са изчерпвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото съдът е следвало да вземе експертно заключение и по допълнителни въпроси - какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ, възможно ли е да не се дължи на човешко поведение; какъв е механизма на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера; какво представлява тя като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране; как програмата въздейства за да препараметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата. Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи 1.8.1 и 1.8.2 в количествено отношение, да се установи пропорционално пренасоченото количество електроенергия в невизуализирания регистър /като част/ за исковия период /като време/. Тези задачи е следвало да се възложат на комплексна експертиза с участие и на софтуерен инженер, за да се определят компетентно /с вероятност, или със сигурност/ релевантните обстоятелства - какво е количеството ел.енергия, отчетена в тарифа 1.8.3 за едногодишния период по фактурата - цялото, или част от цялото количество преминало към момента на проверката, при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ. В зависимост от отговорите, вещото лице - електроинженер следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна комплексна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в какъвто смисъл са и задължителните указания по т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по т.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради изложеното е налице поддържано от касатора основание за неправилност на въззивното решение и то следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 2 ГПК и тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна, който ще следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство - чл.294, ал.2 ГПК.

Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 02.07.2020 г., постановено по в. гр. д. № 540/2020г. на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: