Годност на полеви тест за наркотици при липса на СЕ маркировка

Текстът на акта

Ключови фрази

Управление на МПС в пияно състояние или след употреба на наркотични вещества * нарушение при доказателствен анализ * съществени процесуални нарушения * вътрешно убеждение * годност на техническо средство * отмяна на решение поради допуснати процесуални нарушения

Р Е Ш Е Н И Е

№ 286

Гр. София, 19 юли 2023 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари през две хиляди двадесет и трета година в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА МЕДАРОВА

ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА

МАРИЯ МИТЕВА

при участието на секретаря ИЛ. ПЕТКОВА

и след становище на прокурора от ВКП М. БЕНЧЕВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 13/23 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на глава ХХІІІ от НПК.

Образувано е по касационна жалба на подсъдимия С. В. С. чрез упълномощения му защитник адв.Г. С. срещу въззивно решение № 24/01.12.2022 г. на Военно-Апелативен Съд-гр.София, постановено по в.н.о.х.д. № 45/22 г.

В касационната жалба на подсъдимия се релевират касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и се правят алтеранативни искания за отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

Сочи се, че решението на апелативната инстанция е постановено в нарушение на изискванията на процесуалния закон за формиране на вътрешното убеждение на съда по фактите на обвинението, както и при тяхната доказателствена необезпеченост. Отчита се противоречие относно мястото на извършване на престъплението, което е инкриминирано на подсъдимия и установеното в решението на въззивния съд. Оспорва се извода на апелативния съд относно годността на използваното техническо средство, с което е установена употребата на наркотични вещества от дееца, поради липса на съответна маркировка „СЕ“ от акредитирана лаборатория, както и поради противоречие в изводите на въззивния съд за естеството на същото – от една страна се приема, че не е инвитро медицинско изделие, поради това, че не е маркирано, а от друга - че липсата на маркировка не променя естеството му на медицинско изделие и режимът на употреба е само уведомителен. В жалбата се прави подробен анализ на писмените доказателства по делото, които са относими към вида на техническото средство и законовите изисквания за неговото използване като тест за установяване употреба на наркотични вещества от отделни лица, за които се твърди, че са игнорирани от въззивния съд при оценката за техническата му годност.

Пред касационната инстанция защитникът на подсъдимия С., поддържа касационната жалба по изложените съображения и с направеното искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на възивната инстанция за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. Акцентира върху противоречията в мотивите към решението по въпроса дали техническото средство „Драгчек 3000“ представлява ин витро медицинско изделие, за което са в сила изизскванията за маркировка „СЕ“ или е друг вид изделие, което не подлежи на задължителна регистрация за съответствие по Закона за медицинските изделия /ЗМИ/.

Подсъдимият С. в последната си дума пред ВКС моли да се върне делото за ново разглеждане на въззивния съд.

Прокурорът от ВКП намира касационната жалба на подсъдимия за неоснователна и счита, че въззивното решение следва да се остави в сила, поради това, че наличните по делото процесуални нарушения нямат съществен характер. Оценява доказателствения анализ на въззивния съд като правилен и законосъобразен и намира фактическите му изводи за съответни на доказателствената съвкупност, а материалният закон за правилно приложен, като сочи, че в решението е отговорено на всички възражения на защитата.

Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди наведените в касационната жалба на подсъдимия основания и доводите на страните, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното:

С присъда № 3/29.04.2022 г., постановена по н.о.х.д. № 158/2021 г. по описа на Военен съд – [населено място], 3-ти наказателен състав, подсъдимият С. В. С. е бил признат за виновен в това, че на 25.01.2021 г. в [населено място], на кръстовището на [улица]и [улица]е управлявал моторно превозно средство /МПС/ – лек автомобил марка /марка/, модел /модел/ с рег. [рег.номер на МПС] след употреба на наркотично вещество - амфетамин, установено чрез техническо средство Drager Drug Test 3000 STK 6 с ид.№ ARNB-0811, поради което и на осн. чл.343б, ал.3 от НК и чл.54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, изтърпяването на което е отложено на осн, чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила, глоба в размер на 500 лв. и на осн. чл.343г от НК лишаване от правоуправление на МПС за срок от две години /на осн. чл.59, ал.4 от НК е приспаднато лишаването от това право по административен ред /. В тежест на подсъдимия са възложени и разноските по делото и съдът се е разпоредил с веществените доказателства.

С въззивно решение № 24/01.12.2022 г. на Военно-Апелативен Съд-гр.София по в.н.о.х.д. № 45/22 г. присъдата на Военния съд е била потвърдена изцяло.

Касационната жалба на подсъдимия срещу въззивното решение е допустима, подадена е в срока по чл. 350, ал.2 от НПК от активно легитимирана страна, като разгледана по същество се явява и основателна.

Наведеното в жалбата касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК се обективира от неправилната оценъчна дейност на въззивния съд спрямо събраните по делото доказателства и противоречивите му изводи относно тяхната процесуална годност, което е довело до неправилно формирано вътрешно убеждение по фактите и невъзможност да се установи действителната воля на съда при тяхното възприемане.

Основният довод от касационната жалба на подсъдимия, който е бил поддържан и пред контролираните съдилища е спрямо техническата годност на използваното средство за проверка, с помощта на което е установена употребата на наркотични вещества от негова страна под формата на амфетамин при управлението на процесния лек автомобил. Защитата е аргументирала становището си за това, че използваният тест не отговаря на законовите изисквания за техническа годност за установяване прием на наркотични вещества от проверявано с него лице, с противоречивите мотиви на апелативния съд за естеството на изделието и свързаните с това изисквания по ЗМИ и тяхното неизпълнение спрямо процесния тест. Както и с противоречивата оценка на използвания тест като вид медицинско изделие в контекста на писмените доказателства за вида на теста и режима му на употреба.

Възраженията от касационната жалба на защитата са основателни.

Съгласно действащата към процесната дата Наредба № 1 от 19 юли 2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози (загл. изм. - дв, бр. 81 от 2018 г.) /Наредба 1/2017 г./, чл.1, ал.5 - Тестовете, с които се установява употребата на наркотични вещества или техни аналози, се определят със заповед на министъра на вътрешните работи. По делото е приложена Заповед № 8121з-1186/13.09.2017 г. на Министъра на вътрешните работи, издадена на основание цитираната Наредба, съгласно която проверката за наркотични вещества или техни аналози от водачите на МПС се извършва с изрично посочени в същата технически средства и тестове, вкючително и с тест Drager Drug Check 3000, който е бил използван при проверката на подсъдимия С..

Контролираният въззивен съд е приел от фактическа страна, че на инкриминираната дата подсъдимият С. е бил спрян за проверка от патрулиращи полицаи и е бил тестван за употреба на наркотични вещества или техни аналози с тест от вида - Drager Drug Check 3000, който е приложен като веществено доказателство по делото. След като резултатите от теста са били положителни за употреба на амфетамин и предвид отказа на подсъдимия да му бъде взета проба за изследване/кръв и урина/ полицейските служители са съставили на подсъдимия акт за установяване на административно нарушение за управление на МПС след употреба на наркотични вещества, като е бил взет предвид резултата от теста и впоследствие е било образувано наказателно производство.

Защитата не оспорва доказателствената обезпеченост на описаните фактически положения, но възразява срещу становището на въззивния съд, че употребата на наркотични вещества от подсъдимия е установена посредством годен тест по смисъла на Наредба 1/2017 г.

Аргументите на защитата за нееднозначното становище на решаващите съдилища по отношение на използвания тест като вид медицинско изделие по смисъла на ЗМИ и спазването на нормативните изисквания на същия закон относно техническата му годност, както и за превратна интерпретация на съдържанието на писмените доказателствени източници, относими към естеството на процесното изделие са основателни.

Апелативният съд е приел, че процесният тест представлява ин витро медицинско изделие, за което важат изискванията на ЗМИ, в това число и за наличието на „СЕ“ маркировка за съответствие на изделието със съществените изисквания на приложимите наредби. Едновременно с това е заключил, че при липсата на посочената „СЕ“ маркировка изделието/Drager Drug Check 3000/ не е квалифицирано като изделие за ин витро диагностика, но въпреки това е изцяло годно за употреба. Както и че техническите характеристики и свойствата на използваното изделие са идентични, независимо дали то е квалифицирано като медицинско изделие за ин витро диагностика или не.

Тези изводи на апелативния съд, освен че са противоречиви и взаимноизключващи се, не позволяват да се установи действителната воля на съда по отношение на съществено за обвинението обстоятелство – валиден ли е резултатът от изследването с процесния Drager Drug Check 3000, за да се приеме, че подсъдимият е управлявал автомобила след употреба на наркотични вещества.

В пар.1, т.12 от ДР на ЗМИ се съдържа легално определение на „ин витро диагностично медицинско изделие“ - „ медицинско изделие, което е реактив, продукт от реактив, калибратор, контролен материал, кит (набор), инструмент, апарат, оборудване или система, използвано самостоятелно или в комбинация, предназначено от производителя за използване ин витро при изследване на проби от човешкото тяло, включително кръв и тъкан, единствено или главно с цел получаване на информация за: а) физиологично или патологично състояние, и др.“

По делото е приложено писмо от Изпълнителния директор на Изпълнителна Агенция по лекарствата, ИАЛ-15622/06.04.2022 г., съгласно което тестовият комплект „Drager Drug Check 3000“ е ин витро диагностично медицинско изделие по смисъла на чл.2, ал.1, т.1 от ЗМИ и на Директива 98/97/ЕС и условие за въвеждането му в употреба е наличие на „СЕ“ маркировка /ЕО/, която е предвидена в чл.15 от ЗМИ и показва, че изделието е преминало през оценка на съответствието, съгласно изискванията на чл.9 от Директива 98/97/ЕС.

В разпоредбата на чл.15, ал.2 от ЗМИ е въведено изискване към обозначението на " СЕ" маркировката – да се нанася на видимо място върху изделието, в инструкцията за употреба и върху неговата стерилна опаковка, ако има такава, както и когато е възможно, да се нанася и върху потребителската опаковка.

Въззивният съд е приел, че използваният при проверката на подсъдимия за употреба на наркотични вещества тестов комплект не съдържа обозначение със " СЕ" маркировка както върху опаковката, така и върху самото изделие. При отговора на възражението на защитата, че върху процесния тестов комплект липсва изискуемата от закона " СЕ" маркировка, което опорочава техническата му годност, съдът е посочил, че това медицинско изделие не попада в приложното поле на Наредбата на средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, поради което за него такъв не се предвижда, респективно същото изделие представлява годно техническо средство за проверка относно употреба на наркотични вещества.

Изводът относно приложното поле на цитираната наредба е напълно ирелевантен към предмета на делото, тъй като както се посочи по-горе, тестовият комплект представлява „ин витро диагностично медицинско изделие“ по смисъла на чл. 2, ал.1, т.1 от ЗМИ и не попада в обхвата на разпоредбата на чл. 2, ал.1, т.3 от ЗМИ /която касае медицински изделия, различни от тези по чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗМИ/. От своя страна цитираната от апелативния съд Наредба на средствата за измерване се прилага само към медицински изделия по чл.2, ал.1, т.3 от ЗМИ и не намира приложение към тези, регламентирани по чл.2, ал.1, т.1 от ЗМИ, ин витро диагностични медицински изделия, т.е. тя изначално е неприложима спрямо тестовите комплекти, с които е направено процесното изследване на подсъдимия, поради което изобщо няма отношение към годността на използвания тест.

Обстоятелството, което подлежи на установяване по настоящото дело не се отнася до принципното съответствие на тестовия комплект „Drager Drug Check 3000“ с нормативните изисквания за въвеждането му в употреба, а се отнася до техническата годност на конкретния тест, с който е извършена проверката на подсъдимия и в тази връзка за валидността на получения резултат.

Въззивният съд е следвало да отговори на въпроса дали процесното медицинско изделие, с което е извършена проверката за употреба на наркотични вещества и техни аналози отговаря на законовите изисквания на ЗМИ и подзаконовите актове по прилагането му за съответствие и годно ли е за употреба по предназначение за извършване на това изследване.

Позоваването в мотивите към решението на становището на управителя на дружеството /фирма/, /л.204 от съд.пр./ на базата на което еднозначно е прието, че процесният тест „Drager Drug Check 3000“ е годен за употреба, независимо от неналичието на поставена „СЕ“ маркировка /върху изделието и неговата опаковка/ и при липсата на други доказателства относно естеството на медицинското изделие и техническото му състояние е в нарушение на законовите изисквания на чл.13 от НПК относно оценка на доказателствата и по своя характер представлява съществено процесуално нарушение, доколкото установения изолирано чрез същото писмено доказателство правно значим факт е поставен в основата на обвинението. Въззивният съд не е отчел, че посоченото дружество е вносителя на изделието за България, който е кандидатствал за издаване на разрешението за оценяване на медицинското изделие „Drager Drug Check 3000“, а не е органът, който издава разрешението за експлоатацията на същото в страната. Легитимният орган, компетентен да сертифицира употребата на ин витро медицински изделия на територията на страната се определя от ИАЛ /чл.62 от ЗМИ/, поради което изходящата от агенцията информация е единствения официален източник за характеристиката на теста като вид медицинско изделие и изискванията за употреба, на които следва да отговаря, предвид разрешителния режим на ползването му, въведен със ЗМИ.

Следва да се посочи, че съдебната практика е изяснила характера на инкриминираната разпоредба на чл.343б, ал.3 от НК, която не изисква употребата на наркотични вешества от страна на дееца да се установява по определен надлежен ред, /това изискване е въведено само за употребата на алкохол/ като доказването й е допустимо с всички доказателствени средства. Независимо от това при липсата на други доказателства относно това обстоятелство / показанията на проверяващите полицаи за резултата от теста имат производен характер и не могат да заместят първичния източник / наличието на наркотичен прием от страна на лице, което управлява МПС следва да се установява при условията на Наредба 1/2017 г., доколкото резултатът от изследването, на който се позовава обвинението е получен по предвидения в същата ред, със средство, одобрено със Заповед на Министъра на вътрешните работи, издадена на основание Наредба 1/2017 г.

В заключение, неправилният доказателствен подход на въззивния съд е рефлектирал негативно върху процеса на формиране на вътрешното му убеждение по фактите на обвинението, което при това положение се явява порочно и има за последица упражняване на правомощията на ВКС по чл. 354, ал.3,т.2 от НПК за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Военно-Апелативния съд.

При новото разглеждане на делото следва да бъдат отстранени допуснатите съществени процесуални нарушения в доказателствената дейност на контролирания съд, като се извърши пълен всестранен и обективен анализ на цялостната доказателствена съвкупност, въз основа на който да се формират изводи по значимите за обвинението факти и да се изложи съответна на тях правна аргументация.

Водим от горното и на осн. чл.354 ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 24/01.12.2022 г. на Военно-Апелативен Съд-гр.София, постановено по в.н.о.х.д. № 45/22 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание .

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: