Доказване на потребена ток при софтуерна намеса в електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№60161

гр.София, 14.07.2021 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на девети юни две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА

МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА

при участието на секретаря Валентина Илиева

разгледа докладваното от съдия Декова

гр.дело №3706 по описа за 2020 год.

Производството е по чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез процесуален представител адв.Банков, срещу решение от 21.08.2020, постановено по в.гр.д.№1067/2020г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение от 06.03.2020г. по гр.д.№11067/2019г. на Варненски районен съд, за уважаване на предявения от Г. В. Д. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касационното обжалване е допуснато с определение № 158 от 10.03.2021г. по поставения от касатора въпрос: „Дали е налице правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.7.2012 г., които нарушения са установени при извършени проверки в периода от 23.11.2018 г. до 03.05.2019 г., т.е. след пълната отмяна на ПИКЕЕ, считано от 23.11.2018 г.?“, който е обусловил изхода на спора. Касационното обжалване е допуснато, за да се провери допуснато ли е противоречие с практиката на ВКС, обективирана в посочениет от касатора решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г.о., и решение №21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., I г. о. С посоченото от касатора решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., ВКС, III г. о. , е прието, че: „При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите, като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 ПИКЕЕ от 2013 г. /в този смисъл Решение по гр. д. № 2991/2018 г., ВКС, ІІІ г. о./. В Решение № 21 от 01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., ВКС, I г. о., се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн., ДВ, бр. 54/2012 г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., според което е допустимо преизчисляването на сметката за потребление за минал период и в случаите, когато доставената електроенергия е обективно погрешно отчетена и заплатена в по-малък от действително потребения размер, поради грешно въведени в информационната база данни. В решението е коментиран и въпросът за приложението на относимите към тези случаи разпоредби на ЗЕ и ПИКЕЕ , като неизключващи общите правила на ЗЗД за отговорността, доколкото по правилото на чл. 183 ЗЗД купувачът дължи заплащане на това, което действително е получил. В този смисъл са и решение № 160/ 31.12.2020 г. по гр.д. № 1174/2020 г., ІV г.о., реение. по гр. д. № 169/2020 г., ІV г.о., решение № 107/26.11.2020 г. по гр.д. № 1096/2020 г., ІІІ г.о., решение по гр. д. № 1553/2020 г., ІV г.о., решение по гр.д. № 4124/2019 г., ІІІ г.о., решение № 216/13.01.2021 по гр. д. № 989/2020 г., ІV г.о., решение № 47/09.03.21 по гр.д. № 2299/2020 г., ІІІ г.о., решение № 78/05.05.2021 г. по гр. д. № 2541/2020 г., ІІІ г.о. на ВКС и др., която практика се споделя от настоящия съдебен състав. Според тази практика чл. 183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл. 183 и сл. ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба /чл. 318 и сл. ТЗ/. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент/, а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода, през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл. 48 - чл.51, и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /СТИ/ при крайния клиент за минал период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По съображения в жалбата се иска да бъде отменено атакуваното решение и предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендират се разноски.

Ответникът по касационната жалба Г. В. Д., чрез процесуален представител адв.Т., оспорва жалбата като неоснователна по съображения в писмен отговор. Претендират се разноски.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК намира:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е прието за установено, че Г. В. Д. не дължи на "Енерго - Про Продажби" АД сумата 8364,55 лв., представляваща стойност на служебно начислена електроенергия за минал период 20.03.2018г. - 29.03.2019г., по кл. № ..., аб. № ..., съобразно фактура № .../08.07.2019 г. за обект, находящ се в [населено място] , на основание чл. 124, ал. 1 ГПК и са присъдени съдебни разноски.

Въззивният съд е приел за безспорно установено, че ищцата е потребител на електроенергия по смисъла на § 1 т. 42 от Закона за енергетиката и че Общите условия по отношение на него са влезли в сила. С констативен протокол № 1202637/29.03.2019г. служители на „ЕРП Север“ АД са извършили проверка на средството за търговско измерване, отчитащо електроенергията доставяна в горепосочения обект на потребление. Констатирано е, че в регистър 1.8.3 е налице показание от 42959кВтч ел.енергия. Електромерът, отчитащ потребяваната в обекта на ищцата електроенергия, е демонтиран и изпратен за проверка в БИМ, в резултат на която е съставен констативен протокол № 1198/25.06.2019 г. на Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел-Русе, в който е отразено, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Констатирано е наличие на преминала енергия по тарифа тарифа 1.8.3 от 42959кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Със становище от 04.07.2019 г., изготвеното от специалист „ЕК“ при „ЕРП Север“ въз основа на констативния протокол от метрологичната проверка е одобрено начисляване на допълнително количество ел. енергия за периода от 30.03.2018г. - 29.03.2019г. в размер на 42959кВтч общо, по клиентския и абонатния номер, водени на Г. В. Д.. Ответното дружество е устойностило допълнително начисленото количество ел. енергия като е издало фактура №[ЕГН]/08.07.2019 г. за сумата от 8364,55 лв., с получател Г. В. Д.. В заключението по изслушаната по делото СТЕ е посочено, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Произведен е през 2015г. и същата година е минал метрологична проверка. На 27.07.2017г. е би монтиран на обекта на потребление на Г. Д. в [населено място]. Срокът му на метрологична годност е 6 години. Извършено е неправомерно претарифиране с цел неотчитане на петребената ел.енергия. Съществуват данни за неправомерно софтуерно вмешателство. Направените изчисления за остойностяване на определената за доплащане ел. енергия по фактурата са коректни, извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.3 на електромера е изчислена математически точно.

Въззивният съд е приел, че при липсата на процедурни правила в ПИКЕЕ, към които препраща чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ/ред. ДВ, бр.38 от 2018г./, доказването на предпоставките за служебно начисляване на допълнителни количества ел. енергия по партидите на абонатите не би могло да бъде осъществено. Изложил е съображения, че е невъзможно само чрез общите на ГПК доказателствени следстава да бъде установяван фактът на констатираното неизмерване или неточно измерване на доставяните от абонаните количества ел.енергия. Посочил е, че не се установява и при какви данни в тарифа 1.8.3 е монтиран процесният електромер на 02.02.2016г., а не както е посочено от вещото лице, че е монтиран на 27.07.2017г., видно от протокол №2037666. Изложил е мотиви и че посоченото от дружеството основание за дължимостта на сумата - чл. 183 ЗЗД, не е установено с надлежни доказателства. Вещото лице по изслушаната СИЕ е посочила, че сумата от 8364,55лв. е математически вярно изчислена, но за показаните в становището от 04.07.2019 г. подпериоди и цени, без последните да са тези, одобрени от ДКЕВР за дневна, нощна и върхова. Твърди се, че изчисленията са направени по технологични цени, но данни за тях липсват.

С оглед дадения отговор на поставения от кастора правен въпрос, изводите на въззивния съд са неправилни.

Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

В случая, въззивният съд в нарушение на задълженията си не е обсъдил събраните по делото доказателства пооделно и в тяхната свъкупност и не е дал отговор на доводите и възраженията във въззивната жалба. Електромерът е произведен през 2015г. Преминал е първоначална метрологична проверка през 2015г. и е монтиран на 02.02.2016г. в обекта на ищцата /сравни фабр.номер на електромера в протокола за монтаж/демонтаж на л.46 и контативния протокол на БИМ/, а не на 27.07.2017г., както е прието от въззивния съд. Монтиран е с показатели за нощна тарифа – 1 и за дневна – 2, видно от протокола за монтаж. Електромерът е демонтиран на 29.03.2019г. При извършената в БИМ /след демонтиране на електромера/ метрологична експертиза е констатирано отсъствие на механични дефекти на СТИ; при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 - 042959,351 кВТч, която не е визуализирана на дисплея; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електроенергията; не отговаря на техническите характеристики Тези изводи са възпроизведени и в заключението на вещото лице – електроинженер по поставени от ответника въпроси. Вещото лице е посочило, че е извършено вмешателство чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, което е с цел неотчитане в пълен обем на потреблението по двата видими регистъра на електромера, фабрично зададени за отчитане на доставена електроенергия при битови абонати. Софтуерното въздействие цели да се пренасочат показанията за консумирана ел.енергия към невизуализирания регистър 1.8.3, който не се визуализира при редовен отчет от инкасатора и реално не се заплаща. Въздействано е през инфрачервения порт на СТИ и се касае човешка намеса.

В съдебно заседание вещото лице е посочило, че наличието на един киловат в нощната зона и два киловата в дневната не е основание да смятаме, че електромерът не е нов; че не би могло да се кажекога е преминала ел.енергията през скрития регисстър, нито от кой момент е започнало отчитането по този скрит регистър /л.78/. Поставените въпроси и отговорите на СТЕ не са изчерпвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото съдът е следвало да вземе експертно заключение и по допълнителни въпроси - какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „намеса в тарифната схема“ на СТИ, възможно ли е да не се дължи на човешко поведение; какъв е механизмът на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера; какво представлява тя като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране; как програмата въздейства за да препараметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата. Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи 1.8.1 и 1.8.2 в количествено отношение, да се установи пропорционално пренасоченото количество електроенергия в невизуализирания регистър /като част/ за исковия период /като време/. Тези задачи е следвало да се възложат на комплексна експертиза с участие и на софтуерен инженер, за да се определят компетентно /с вероятност, или със сигурност/ релевантните обстоятелства - какво е количеството ел.енергия, отчетена в тарифа 1.8.3 за едногодишния период по фактурата - цялото, или част от цялото количество преминало към момента на проверката, при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ. В зависимост от отговорите, вещото лице - електроинженер следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна комплексна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в какъвто смисъл са и задължителните указания по т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по т.д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради изложеното е налице поддържано от касатора основание за неправилност на въззивното решение и то следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 2 ГПК и тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Варна, който ще следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство - чл.294, ал.2 ГПК.

Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 21.08.2020, постановено по в.гр.д.№1067/2020г. на Варненски окръжен съд.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Варненски окръжен съд.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: