Дължимост на сметки при софтуерно въздействие върху електромер

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 35

София, 22.03.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИО ПЪРВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

МАЙЯ РУСЕВА

при участието на секретаря Анжела Богданова

като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 2777 по описа за 2020г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.290 от ГПК.
Касационно обжалване е допуснато с определение № 772 от 12.11.2020г. по касационната жалба на Енерго-Про Продажби”АД гр. Варна, представлявано от членовете на УС С., Д. и К., чрез процесуалният представител адвокат Л. против въззивно решение от 9.06.2020г. по в.гр.д. № 330 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 5397 от 4.12.2019г. по гр.д. № 8922/2019г. на Районен съд Варна като е прието за установено в отношенията между страните, че С. Т. Т. не дължи на „Енерго- Про Продажби”АД сумата от 12 169.31лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена електрическа енергия за периода от 26.05.2017г. до 25.05.2018г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], [община], на основание чл.124 ал.1 ГПК и са присъдени разноски. Касационното обжалване е допуснато по въпросите – дали при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия, по реда на чл.183 ЗЗД, пред вид възможно противоречие с решения по чл.290 ГПК по гр.д.№ 4160/2018г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 50417/2016г. на І г.о. и След отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 от ПИКЕЕ с решение № 1500/6.02.2017г.по адм.д.№ 2385/2016г.на 5-чл.състав на ВАС, приложими ли са разпоредбите на чл.48 до чл.51 от ПИКЕЕ?
В проведеното съдебно заседание, касаторът се представлява, като процесуалният му представител поддържа изложените в жалбата доводи за неправилност и необоснованост на постановения въззивен акт, както и за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му, поради непроизнасяне по направените възражения. Тезата му, е дори и чл.50 ПИКЕЕ да е неприложим, процесната сума е дължима на основание чл.183 ЗЗД, тъй като счита за установено реалното потребление на посочената енергия. Искането е за отмяна на въззивния акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на иска. Претендира всички направени по делото разноски, съобразно представен списък, в общ размер на 7 111лв., от които държавни такси 517лв.,за експертиза 150лв. и за адвокатско възнаграждение от 6 444лв. /по 2 148лв. за всяка една от инстанциите/, заплащането по банков път, на която е удостоверено с представен договор за правна помощ и съдействие и приложена фактура.
Ответната страна не се явява. Постъпили са писмени бележки от процесуалния представител адвокат Е., в които се изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, че доставчикът не е установил реалната доставка /потреблението/ на начислената енергия и действителния й размер. Не е установен и точният момент, от който е започнало отчитането в скрития регистър 1.8.4. Акцентира на обстоятелството, че не установено дали процесното СТИ е монтирано с нулеви показатели. Отделно, твърди незаконност на преизчислението доколкото е направено не при визиуализиран редовен отчет, а при проверка на 25.05.2018г. без присъствие на потребителя. Няма данни по делото за действително софтуерно прочитане. Счита, че е възможно софтуерно манипулиране да възникне и при еднократни прекомерни натоварвания на мрежата като токови удари, високо напрежение и др. Вещото лице е изготвило експертизата си само по документи, без изследване на процесното СТИ. Излага становището си, че при евентуално връщане на делото за ново разглеждане, следва да се допусне нова експертиза, със задачи които посочва, която да се изготви от вещо лице – софтуерен специалист.
Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след преценка на ангажираните по делото доказателства, намира следното по въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване. Налице е установена практика /включваща освен посочените решения по гр.д.№ 4160/2018г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 50417/2016г. на І г.о. още и по гр.д.№1174/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 169/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 1096/2020г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 1553/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 4124/2019г.на ІІІ г.о., гр.д. № 2299/2020г. на ІІІ г.о./, която настоящият съдебен състав споделя. В тях е прието, че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98 а, ал. 2, т. 6 / обн. ДВ, бр. 54/2012 г./ и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г ., е допустимо операторът на съответната мрежа - да преизчислява сметките за потребена елекрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и е заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Специалната регламентация на договора за продажба на електрическа енергия между електроразпределителните дружества и крайните потребители, предвиден в ЗЕ , не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цена на продадената енергия и по-конкретно на нормата на чл. 183 ЗЗД , според която когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Това следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока и от общият правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Посочено е също така, че според константната практика на ВКС, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер , като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Прието е също така, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на елекрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013г. С оглед специфичния характер на процесната движима вещ-електрическа енергия и повторяемостта на периодичната престация на крайния снабдител, законодателят е уредил специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент. Съгласно чл. 120 ЗЕ нейното отчитане е със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпре-делителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване, по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК , действително доставеното количество електроенергия за минал период, включително и в случаите когато последната не е отчетена правилно. В този смисъл, при неправилно отчетеното количество на реално доставена електроенергия, крайният клиент дължи заплащане на реално доставеното му количество електрическа енергия през съответния период/аргумент чл.200, ал.2 ЗЗД /.
По същество на касационната жалба:

С. Т. Т. е предявила отрицателен установителен иск, с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК , за признаване за установено, че не дължи на "Енерго-Про Продажби" АД, процесната сума от 12 169.31лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена електрическа енергия за периода от 26.05.2017г. до 25.05.2018г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място].

С Констативен протокол № 1202230 от 25.05.2018г., съставен в присъствието на двама свидетели /съсед и служител от кметството/, при извършена проверка от двама служители на „Енерго-Про Продажби”АД, е установено наличие на показания в невизуализирания на дисплея тарифен регистър. СТИ бил демонтиран и подменен с нов. Въз основа на тези показания е начислена по партидата на ищеца допълнителната електрическа енергия.
На демонтираното СТИ е извършена метрологична експертиза в БИМ видно от Протокол № 864 от 14.05.2019г., която при проверка на техническите изисквания установява „отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и клемния блок на електромера, наличие на необходимите обозначения на табелката на електромера.“ Установено е, че „електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електрическата енергия“, но „не съответства на техническите изисквания“. В същия протокол, в раздел „Техническо състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламен-тиран достъп“ е посочено, че „при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.4 – 066674.0 кWh. Съгласно чл.10, ал.1, т.1 б.“д“ от Закона за измерванията – Българският институт по метрология /БИМ/ е специализиран орган за изпълнение на функциите по този закон и извършва метрологична експертиза на средствата за измерване. Изготвеният в рамките на компетентността му протокол е официален свидетелстващ документ и съгласно чл.179 ГПК е доказателство за съдържащите се в него изявления.
По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза, която установява, че процесният електромер /СТИ/ е тип МТ 174 Iskra и е преминал метрологична проверка през 2016г./годността му изтича 2020г./ То е монтирано с нулеви показатели по първа, втора и трета тарифа, като показатели по останалите тарифи не са документирани. Вещото лице установява несъответствие между данните на измервателната група и въведените в информационната база данни. Показанията, записани в регистър 1.8.4 не са визуализирани на дисплея и не са регистрирани при редовния месечен отчет, което е основание за допълнително определяне на количеството електрическа енергия по чл.50 ПИКЕЕ. В случая количеството енергия, натрупано в регистър 1.8.4 е преминало през измервателната система на СТИ и след това, въз основа на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата, част от него е разпределено и в невизуализирания регистър. Схемата на свързване на СТИ с електрозахранващата мрежа не е променяна.
При тези данни въззивният съд е счел предявеният иск за неоснователен и недоказан, като е приел, че „Енерго-Про Продажби”АД не е доказал годно основание за начисляване на стойност на електрическа енергия, поради липса на установено реално потребление, измерено чрез изправно СТИ, за съответния период като юридически факт, кумулативно изискуем, за да възникне правото на ищеца да получи претендираната цена на енергия от 66 674 кВТч за период от една година, отчетена чрез специален софтуер в невизуализиран на дисплея тарифен регистър 4. Отделно, след 14.02.2017г. /когато е обнародвано решението на 5-чл.състав на ВАС/ не е налице законоустановена възможност за доставчик на ел. енергия да извършва едностранни корекции в сметките на абонатите за минал период и е недопустимо въз основа на общите правила на ГПК да се установява факта на конститатирано неизмерване или неточно измерване на доставена до абонатите енергия.
Съобразно даденият отговор на въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав намира за неправилен последният извод на въззивния съд за липса на основание за извършване на корекции. Между страните по делото е налице сключен договор за покупко-продажба на електрическа енергия, сключен при публично известни общи условия /съгласно чл.97 и сл.ЗЕ/, който попада в приложното поле на чл.183 ЗЗД /респективно чл.318 и сл.ТЗ/, доколкото ищецът е търговец, който по занятие е „краен снабдител“с ел.енергия, по смисъла на §1, т.28а, б.“а“ от ДР на ЗЕ. По силата на този договор купувачът дължи, съгласно чл.200, ал.2 ЗЗД, да заплати цената на доставената енергия. Измерването на количеството й, съгласно чл.120, ал.1 ЗЕ, става със средства за търговско измерване /СТИ/, които са собственост на оператора на електропреносната мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента, като съгласно ал.3 - операторът определя вида, броя и мястото на монтиране на измервателните уреди и съоръжения и на управляващите и комуникационните устройства към тях. Възможността за извършване на корекции е предвидена в чл.98, ал.2, т.6 ЗЕ, като възможните хипотези са две:съгласно б.“а“- корекция в полза на крайния снабдител при неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства и съгласно б.“б“- корекция в полза на клиента за потребена електрическа енергия в случаите на неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради повреда на уреди, съоръжения или устройства. В процесния случай е приложима б.“а“ - корекция в полза на крайния снабдител при неточно измерена електрическа енергия /защото освен в Т 1 и2 е констатирана отчетена енергия и в Т 4/, но по делото е останал неизяснен въпроса за конкретната причина за това неточно измерване - неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреда. Доказателствената тежест за изясняване на този въпрос е върху доставчика, който своевременно /още с отговора/ е поискал назначаване на съдебна експертиза, която да даде отговор на четири въпроса, последният от които е: в какво се изразява неправомерното софтуерно вмешателство?“. Допуснатото и прието заключение по делото е изготвено от електроинженер /а не от софтуерен специалист/ и отговор на така поставения въпрос не е даден. При безспорно установени - външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на отчетена като потребена енергия в скрития регистър Т 4, по делото е останало неизяснено от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено софтуерното въздействие? При положение, че през 2016г. е монтирано и пломбирано ново СТИ, което е било със занулени тарифи /дневна и нощна/ и за което проверките установяват, че и през 2019г. „съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електрическата енергия“, не е установено - отразяването в скрития регистър Т 4 – дали е възможно да се дължи на техническа грешка, без намеса на човешко поведение, или е резултат на целенасочено поведение? Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър Т 4 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ? Не е изяснено и дали дружеството-касатор разполага със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която чете данните в него?, както - и при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2015г. СТИ, дали е възможно през него да е преминало отчетеното количество електрическа енергия в Т 4 именно през процесния период? Без отговор на тези въпроси, не е възможно да се прецени дали е налице годно основание за начисляване на процесната стойност на електрическа енергия. Това налага, на основание чл. 293, ал.3 ГПК , делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд, за събиране на доказателства. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне техническа експертиза, която да се изготви от софтуерен специалист, който след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор както на горепосочените въпроси, така и на въпроси, поставени от страните. Въз основа на ангажираните доказателства, въззивният съд следва да прецени дали е налице потребление и какъв е действителния му размер, както и да се произнесе и по направеното искане за разноски, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК .
Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ въззивно решение от 9.06.2020г. по в.гр.д. № 330 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна и потвърдено с него решение № 5397 от 4.12.2019г. по гр.д. № 8922/2019г. на Районен съд Варна и ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.