Доказване на доставена електроенергия при софтуерна намеса в електромера

Текстът на акта

Ключови фрази

Р Е Ш Е Н И Е

№ 60149

София 06.07.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на осми юни през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИО ПЪРВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

МАЙЯ РУСЕВА

при участието на секретаря Анжела Богданова

като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 4186 по описа за 2020г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.290 от ГПК.
Касационно обжалване е допуснато с определение № 183 от 12.03.2021г. по касационната жалба на „Енерго-Про Продажби”АД гр. Варна, представлявано от членовете на УС Н., Г. и Л., чрез процесуалният представител адвокат М. против въззивно решение № 260377 от 18.08.2020г. по в.гр.д. № 1368 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1668 от 26.03.2020г. по гр.д. № 14597/2019г. на Районен съд Варна като е прието за установено в отношенията между страните, че Т. П. Б. не дължи на „Енерго- Про Продажби”АД сумата от 9 324.07лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 2.02.2016г. до 20.05.2019г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], на основание чл.124 ал.1 ГПК и са присъдени разноски. Касационното обжалване е допуснато по въпрос за начина на доказване на количеството потребена електрическа енергия, в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена енергия поради неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.
В проведеното съдебно заседание, касаторът се представлява, като процесуалният му представител поддържа изложените в жалбата доводи за неправилност и необоснованост на постановения въззивен акт, както и за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му, поради непроизнасяне по направените възражения. Счита, че извършената проверка на 20.05.2019г. е съобразно изискванията, посочени в чл.55 от новите Правила за измерване на количеството електрическа енергия, наричани по-долу за краткост ПИККЕ /обн. ДВ, бр.35 от 30.04.2019г./ и че по делото е установено наличието на реално потребление на енергията, предмет на иска. Искането му е за отмяна на въззивния акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на иска или връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Претендира всички направени по делото разноски, съобразно представен списък, в общ размер на 6 258лв., от които държавни такси 404лв.,за експертиза 130лв. и за адвокатско възнаграждение от 5 724лв. /по 1 908лв. за всяка една от инстанциите/, заплащането по банков път, на която е удостоверено с представен договор за правна помощ и съдействие и приложена фактура.
Ответната страна Т. П. Б. не се явява. Постъпили са писмени бележки от процесуалния му представител адвокат Д., в които се изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, за неправилно /поради липса на изискуемите се предпоставки/ допускането на въззивния акт до касационно обжалване. Твърди, че ответното дружество разполага с възможност за въздействие върху СТИ, тъй като процесният тип електромери, произведени преди 2018г. са манипулируеми. Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение за насрещната страна.
Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след преценка на ангажираните по делото доказателства, намира следното по въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване:
С Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /обн. ДВ, бр.35 от 30.04.2019г./ се определят както условията, така и реда за установяване на случаите на неизмерена, неправилно, неточно измерена електрическа енергия и/или енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /чл.1, ал.1, т.6/. Това става при съобразяване на принципите на измерването, посочени в раздел ІІ, на изискванията към измервателните уреди, посочени в раздел V и съобразно реда и начина за обслужване и проверка на измервателните системи, посочен в раздел VІІІ от Правилата. Съгласно чл.47, когато при проверката по реда на тази правила се установи грешка или някоя от гореизброените хипотези /на „неизмерване, неправилно и/или неточно измерване показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване/, количеството електрическа енергия се определя съгласно раздел ІХ от Правилата. Последният предвижда – при проверката операторът да състави констативен протокол за извършената констатация, който следва да бъде подписан от него и от ползвателя, или негов представител. Целта е потребителят да бъде запознат със съдържанието му. В зависимост от направената констатация, се процедира по различен начин. Съгласно чл.55, при установяване, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ, операторът „начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри“. Извършва се преизчисляване на количеството електрическа енергия, която се фактурира по „действаща за периода на преизчисляването прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичните разходи, определена от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ на съответния мрежови оператор“. Така описаните Правила се издадени от председателя на КЕВР и те предоставят право на доставчика да извършва корекции, но при точно спазване на посочените правила и на установения ред за уведомяване на клиента. Доколкото същите не дават отговор въпроса за начина на доказване на количеството потребена електрическа енергия, в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена енергия поради неправомерно въздействие върху СТИ, за доказването остават приложими общите правила. Правоотношението по продажба на електроенергия за битови нужди на крайния потребител е договорно, съгласно уредбата му в Закона за енергетиката /ЗЕ/. Сключването на договора с потребителя е по специалните правила на чл.147а и чл.147б от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ - общите условия обвързват потребителя ако той се е запознал с тях и ги е приел. Потребителят като страна в правоотношението, по аргумент от чл. 200, ал. 2 ЗЗД , дължи заплащане на цената на доставената му енергия. Съдебната практика приема /вж. напр. решение по гр.д.№ 2964/2020г.на ІV гр.о./, че коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане по принадлежащите на доставчика СТИ, нарушава принципа на равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. При оспорване, доставчикът на енергия е този, който следва да установи по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК , действително доставеното количество електроенергия за определен период. При иск с правно основание чл.200 ЗЗД за дължимост на доставена електроенергия, доставчикът следва да установи какво количество електроенергия и за какъв период е доставил на потребителя, съответно каква част от нея е останала незаплатена. Това разрешение не е в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи, доколкото съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.
По същество на касационната жалба:

Т. П. Б. е предявил отрицателен установителен иск, с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК , за признаване за установено, че не дължи на "Енерго-Про Продажби" АД, процесната сума от 9 324.07лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметката на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 2.02.2016г. до 20.05.2019г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място]

С Констативен протокол № 1105614 от 20.05.2019г., съставен в присъствието на ищеца и един свидетел, при извършена проверка от двама служители на „Енерго-Про Продажби”АД, е установено наличие на показания в невизуализиран на дисплея тарифен регистър /1.8.4./. СТИ е бил демонтиран и подменен с нов. Въз основа на тези показания е начислена по партидата на ищеца допълнителната електрическа енергия.
На демонтираното СТИ е извършена метрологична експертиза в БИМ видно от Протокол № 1415 от 23.07.2019г., която при проверка на техническите изисквания установява „отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и на клемния блок на електромера, наличие на необходимите означения на табелата на електромера.“ Установено е, че „електромерът съответства на метрологичните характеристики, отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия“. В същия протокол, в раздел „Техническо състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп“, е посочено, че „при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Наличие на преминала енергия на тарифа 4 – 054284.4 кWh“. Съгласно чл.10, ал.1, т.1 б.“д“ от Закона за измерванията – Българският институт по метрология /БИМ/ е специализиран орган за изпълнение на функциите по този закон и извършва метрологична експертиза на средствата за измерване. Изготвеният в рамките на компетентността му протокол е официален свидетелстващ документ и съгласно чл.179 ГПК съставлява доказателство за съдържащите се в него изявления.
По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза от вещо лице инженер, която установява, че процесният електромер /СТИ/ е тип Carat M 02. Метрологичната му проверка е от 2015г., а срокът му на годност е 6 години /изтича през 2021г., а той е демонтиран през 2019г./ Бил е монтиран с нулеви показатели по първа и втора тарифа, като показатели по останалите тарифи не са документирани. Вещото лице установява, че е „отчетените в тарифа Т 4 количества електроенергия са преминали през СТИ“. „Процесната намеса е софтуерна и се изразява във въвеждане на още една тарифа /освен заводските Т1 и Т2/ - Т4, като същата не се визуализира на дисплея, на в нея се отчита част от потребената енергия /примерно върхова/. Тава се осъществява посредством специализирана техника и парола за достъп до второ ниво.“
При тези данни въззивният съд е счел предявеният иск за основателен. В мотивите е посочено, че съгласно чл.83, ал.1, т.6 от Закона за енергетиката /ЗЕ/ е възможно извършването на корекция за потребена електрическа енергия в случаите на неизмерена, неправилно измерена и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ, но при спазване на определени правила, чието приемане е от компетенцията на ДКЕВР. В случая това са новите ПИКЕЕ, в сила от 4.05.2019г. Приложима е разпоредбата на чл.55 ПИКЕЕ, предвиждаща възможност за оператора на съответната мрежа да начислява измерено след монтажа на средството за търговско измерване /СТИ/ количество електрическа енергия в случаите, когато се установи измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ. Това може да стане след издаване на констативен протоколи и извършване на метрологична проверка, но е необходимо установяването на количеството електрическа енергия, доставено и консумирано в обекта. Според въззивният съд доказателства за установяване на това количество енергия в случая не са ангажирани. Не е установено по несъмнен начин, че към датата на монтажа на процесното СТИ, същото е било с нулеви показатели по всички регистри. Не е установен и времевият период на натрупване на количеството енергия.
Съобразно даденият отговор на въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав намира за необоснован извода на въззивния съд за това, че към момента на монтиране на СТИ показанията в скрития регистър не са били нулеви. Съгласно заключението на приетата по делото експертиза, към момента на монтирането през 2015г. процесното СТИ е било ново, неизползвано и е житейски оправдано да се счита, че е с нулеви показатели, при положение, че по делото не е установено уредът да е използван от друг потребител, да е подменян, да е свалян или върху него по друг начин да е въздействано преди установеното демонтиране.

С оглед събраните по делото доказателства – протоколи №1202512 от 27.11.2019г. и на БИМ с № 1415 от 23.07.2019г. за извършена метрологична експертиза и заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява факта на извършена външна намеса в тарифната сфера на електромера, който е преминал метрологична проверка преди да е монтиран. Според вещото лице касае се за препрограмиране на СТИ, при което част от потребяваната енергия се записва в тарифа, която не се визуализира по заводска настройка. Допуснатата от първоинстанционния съд експертиза е изпълнена от електроинженер. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност и необоснованост на решението и за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата в заключението на техническата експертиза и да допусне назначаване на допълнителна експертиза с участие на вещо лице софтуерен специалист, в хипотезата на чл. 201 ГПК , с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.13 г. на ОСГТК на ВКС. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и поясняване в пълнота на правния спор, и съответно е довело и до необоснованост на акта.

По делото е останал неизяснен основния въпрос - от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено констатираното софтуерно въздействие? Възможно ли е то да се дължи на техническа грешка или е резултат на целенасочено поведение? Какъв е механизмът на въздействие на използваната от дружеството софтуерна програма върху записите на електромера и неговите тарифи?, Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.4 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ? Не е изяснено и дали използваната от дружеството-касатор софтуерна програма може да променя показанията в тарифите на СТИ или само да разчита данните в него?, Необходимостта от събиране на доказателства налага, на основание чл. 293, ал.3 ГПК , делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне техническа експертиза, която да се изготви от софтуерен специалист, който след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор както на посочените въпроси, така и на въпроси, поставени от страните. Въз основа на ангажираните доказателства, въззивният съд следва да реши спора по същество, както и да се произнесе и по направеното искане за разноски, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК .

Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ въззивно решение № 260377 от 18.08.2020г. по в.гр.д. № 1368 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1668 от 26.03.2020г. по гр.д. № 14597/2019г. на Районен съд Варна и ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.